Santiago, siete de julio de dos mil ocho.
VISTOS:
En estos autos Rol Nº 58.6-2001 del 20º Juzgado Civil de Santiago, sobre juicio ordinario de cumplimiento de contrato, caratulado Empresa Eléctrica Pehuenche S.A con Empresa Eléctrica Colbún Machicura , don Lucio Castro Márquez en representación de Empresa Eléctrica Pehuenche S.A., demanda en juicio ordinario a Empresa Eléctrica Colbún Machicura S.A. representada por don Francisco Courbis Grez para que se le condene a cumplir las obligaciones que le impone el contrato de prestación de servicios que celebró con la demandante y en virtud de ella se le condene al pago de las prestaciones a que se encuentra obligada a consecuencia de dicho pacto, con indemnización de perjuicios, cuya determinación en monto y especie se reserva para la etapa de cumplimiento del fallo.
Sostiene que con la demandada acordaron durante el transcurso del juicio Rol Nº 4150 seguido ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca, juicio sumario caratulado Empresa Eléctrica Pehuenche con Empresa Eléctrica Colbún Machicura , que el actor, Pehuenche S.A. dejara pasar las aguas del Río Maule que Colbún S.A. le solicitara para abastecer los derechos de los regantes del canal Maule Norte bajo, a quienes Colbún S.A. debe restituirles o abastecerles en el punto denominado Pretil Colorado, ubicado en el Embalse Colbún de propiedad de la demandada, embalse que se ubica en la precordillera de la VII Región, comunas de San Clemente y Colbún, como consecuencia de ello Colbún no podría captar dichas aguas ni utilizarlas en la generación de energía eléctrica.
Señala que dicho acuerdo es aquel que rigió durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1998 y el 30 de abril de 1999 y que la demandada Colbún utilizó estos servicios efectivamente en el periodo comprendido entre el día 29 de septiembre de 1998 y el 14 de abril de 1999.
Expresa que durante las oportunidades en que la demandada requirió a Pehuenche no captar esos recursos hídricos, es decir dejarlos pasar sin generar, la demandante dio cabal cumplimiento a dichos requerimientos y Colbún pudo disponer de las aguas para cumplir su obligación con los regantes del canal Maule Norte Bajo. Por su parte, la demandada se obligó a pagar a Pehuenche por los servicios prestados, la suma que resulte de la valorización de la energía eléctrica que Pehuenche S.A. no hubiera podido generar efectivamente como consecuencia del servicio prestado, al precio que se conoce como costo marginal . Se acordó que para el cálculo del pago del servicio se consideraría que cada metro cúbico por segundo de agua generable equivaldría a 1,7711 megawatts, que corresponde al rendimiento medio de la central Pehuenche, en la sub estación Ancoa.
La energía eléctrica que Pehuenche S.A. dejara efectivamente de generar para prestar el servicio a Colbún se calcularía semanalmente, desde las 00 horas del día viernes de una semana hasta las 24 horas del día jueves de la semana siguiente.
Indica que el pago de la suma que se determinaría sobre la base del procedimiento señalado precedentemente, quedó sujeto a lo siguiente: Que se acoja la demanda interpuesta por Pehuenche S.A en contra de Colbún S.A., ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca y/o se declare en ella que corresponde a Colbún S.A abastecer permanentemente el Canal Maule Norte bajo
Las partes sujetaron el pago al cumplimiento de una cualesquiera de tales condiciones o de ambas. En la especie, señala se han cumplido ambas condiciones, puesto que se dictó sentencia en dicha causa en la que se acogió la demanda deducida por su parte, la que se encuentra firme o ejecutoriada.
Teniendo en consideración los requerimientos practicados a Colbún ésta adeuda sólo en capital la suma de $ 3.932.503.000, más intereses. Funda su demanda en los artículos 1545, 1546, 1552, 1479 y 1489 del Código Civil y solicita se declare: 1.Que la demandada y el actor acordaron durante el transcurso del juicio Rol Nº 4150 seguido ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca , en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1998 y el 30 de abril de 1999, que el actor, Pehuenche S.A. dejaría pasar las aguas del Río Maule que ColbúTeniendo en consideración los requerimientos practicados a Colbún ésta adeuda sólo en capital la suma de $ 3.932.503.000, más intereses. Funda su demanda en los artículos 1545, 1546, 1552, 1479 y 1489 del Código Civil y solicita se declare: 1.Que la demandada y el actor acordaron durante el transcurso del juicio Rol Nº 4150 seguido ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca , en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1998 y el 30 de abril de 1999, que el actor, Pehuenche S.A. dejaría pasar las aguas del Río Maule que Colbún S.A. le solicitara para abastecer los derechos de los regantes del canal Maule Norte bajo, y no las captaría dejando de generarlas y que por este servicio Colbún se obligó a pagar el precio determinado en la forma expresada en la demanda , pago cuya exigibilidad se sujetó a los términos del mismo acuerdo.2.- La demandada Colbún utilizó estos servicios efectivamente en el periodo comprendido entre el día 29 de septiembre de 1998 y el 14 de abril de 1999.3. Que la demandante dio cabal cumplimiento a los requerimientos de Colbún S.A. y por ende cumplió lo pactado. 4.-Que la Empresa Eléctrica Colbún Machicura debe dar estricto cumplimiento a lo pactado y debe pagar a la empresa demandante la suma de $3.932.503.000 o la suma que el tribunal determine más intereses corrientes devengados desde que la obligación se hizo exigible y aquellos que correspondan hasta el entero y cumplido pago del fallo. 5. También la demandada debe indemnizar los perjuicios que su incumplimiento le ha arrogado y cuyo monto y especie se reserva para la etapa de cumpli miento del fallo, conforme al 173 del Código de Procedimiento Civil.
La demandada Colbún S.A. contestando la demanda, solicita el rechazo de la demanda en todas sus partes con costas. Señala, en síntesis, que Pehuenche solicitó y le fue concedida la medida prejudicial precautoria por el Cuarto Juzgado de Letras de Talca, consistente en la prohibición a Colbún S.A de suspender el abastecimiento del denominado Canal Maule Norte Bajo, debiendo operar el embalse Colbún entre las cotas 436 y 422,3 m.s.n.m y entregar las aguas que a éste corresponde por el denominado Pretil Colorado. Dicha medida precautoria implicaba cambiar la situación existente, con los consiguientes perjuicios para Colbún al limitar el uso de su embalse a la cota 422,3 m.s.n.m. y todo ello fundado en una acción de Pehuenche cuyo resultado era incierto, por lo que las partes celebraron el 28 de febrero de 1997 un convenio por el cual la actora prestaría a Colbún: los servicios necesarios para que esta pueda generar el volumen de reserva del embalse Colbún que va entre las cotas 422.3 m.s.n.m y 397 y al mismo tiempo cumplir con la obligación impuesta por la referida medida precautoria en tanto esta se mantenga vigente.
Indica que la intención de ambas partes fue regular los efectos de la medida precautoria y de la acciIndica que la intención de ambas partes fue regular los efectos de la medida precautoria y de la acción intentada por Pehuenche, estableciendo que sólo en el evento que se declarara efectivamente -por sentencia ejecutoriada-la obligación de Colbún de abastecer en forma permanente al Canal Maule Norte bajo, existiría la obligación de pagar a Pehuenche.
Sostiene, que la obligación de Colbún es sólo de restituir las aguas y que dicha restitución sólo es exigible en el evento y mientras el canal sea inundado por el propio embalse, lo que no ocurre cuando está operando bajo la cota 422,3. Por ello el agua suministrada por Pehuenche a Colbún no fue necesaria para ésta y, por lo mismo nada le adeuda. En razón de lo anterior y los antecedentes latamente expuestos en su contestación pide el rechazo de la demanda y deduce acción reconvencional en contra de empresa Eléctrica Pehuenche S.A.
Expresa que nuestro legislador reconoce derechamente que la ejecución de una resolución no ejecutoriada causa un perjuicio, si con posterioridad dicha resolución es modificada o revocada en términos de hacer improcedente la ejecución que se realizó temerariamente por quien sólo tenía un germen de derecho que nunca fructificó y la necesidad de repararlo.
En el caso de Pehuenche ella pidió el cumplimiento del fallo de la Corte de Apelaciones de Talca, que impedía a Colbún operar su embalse bajo la cota 422,3, no obstante encontrarse pendiente en su contra los recursos de casación interpuestos por Colbún S.A. ante la Excma. Corte Suprema, razón por la cual se le exigió rendir fianza de resultas para asegurar el pago de los daños que provocaría si finalmente la supuesta obligación que reclamaba no era real, como finalmente lo declaró la Excma. Corte Suprema. En consecuencia, procede que Pehuenche indemnice a su parte todos los perjuicios ocasionados con su temeraria decisión de exigir el cumplimiento de un fallo no ejecutoriado en aquella parte en que fue finalmente revocado.
Señala que el cumplimiento de la sentencia no ejecutoriada de segunda instancia solicitado por Pehuenche obligó a Colbún a cambiar la cota mínima de operación del embalse de la 397 a la cota 422,30, lo que significó que todo el volumen de agua embalsado entre las cotas 397 y 422,30 mts., unos 560 millones de metros cúbicos de agua, ya no podría ser utilizado para generar energía eléctrica lo que implicó achicar el embalse productivo, aumentando el volumen muerto.
Añade que la reducción en su capacidad de embalse significó para Colbún una menor capacidad de producción de energía hidroeléctrica desde el momento que para ello no podía ocupar agua que estuviera bajo la cota 422,30 debido a que la energía que Colbún produce la inyecta en el sistema interconectado Central y por ello recibe un pago, esta limitación importó para Colbún no poder generar la energía respectiva y, por lo tanto, un menor ingreso que asciende al equivalente en pesos a dos millones de dólares correspondiente al periodo comprendido entre mediados de abril a mediados de mayo de 2001. En dicho lapso Colbún operó a capacidad reducida para no bajar el nivel del embalse de la cota 422,3 de operación, de manera que su producción se vio mermada por esa causa dejando de percibir los correspondientes ingresos por ventas que se vio indebidamente impedida de realizar. Pide se condene a la demandada a pagar la cantidad de dos millones de dólares, como indemnización de los daños y perjuicios sufridos, o la suma que el Tribunal determine con reajustes e intereses y costas.
El demandado reconvencional solicitó el rechazo de la demanda señalando que efectivamente Colbún S.A., junto con deducir los recurso de casación en la forma y en fondo en contra de la sentencia de la Corte de Talca, en presentación separada solicitó que no se llevara a efecto la sentencia mientras Pehuenche S.A. no rindiera fianza de resultas a satisfacción de la Corte de Talca., Pehuenche constituyó la fianza exigida por la Corte de Talca y ejerciendo legítimamente su derecho solicitó el cumplimiento del fallo con citación de la contraria, Colbún se opuso al cumplimiento del fallo deduciendo las excepciones de haber perdido el carácter de ejecutoria la sentencia que se intentaba cumplir y la de pago de la deuda, su parte contestó las excepciones y hasta la fecha no han sido resueltas, por lo que no se llevEl demandado reconvencional solicitó el rechazo de la demanda señalando que efectivamente Colbún S.A., junto con deducir los recurso de casación en la forma y en fondo en contra de la sentencia de la Corte de Talca, en presentación separada solicitó que no se llevara a efecto la sentencia mientras Pehuenche S.A. no rindiera fianza de resultas a satisfacción de la Corte de Talca., Pehuenche constituyó la fianza exigida por la Corte de Talca y ejerciendo legítimamente su derecho solicitó el cumplimiento del fallo con citación de la contraria, Colbún se opuso al cumplimiento del fallo deduciendo las excepciones de haber perdido el carácter de ejecutoria la sentencia que se intentaba cumplir y la de pago de la deuda, su parte contestó las excepciones y hasta la fecha no han sido resueltas, por lo que no se llevó a efecto la sentencia cuyo cumplimiento Pehuenche S.A. solicitó.
Alega el ejercicio legítimo de un derecho por parte de Pehuenche S.A., puesto que conforme lo disponen los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil la ejecución de los fallos procede cuando éstos se encuentran firmes o cuando causan ejecutoria de conformidad a la ley. Ante la existencia de dos sentencias favorables su parte hizo uso, como legítimo vencedor del derecho que confieren expresamente las normas citadas, por lo que su parte se encuentra facultado por una condición objetiva, existencia de una norma que lo autoriza a solicitar el cumplimiento del fallo, como por una condición particular a la situación de la causa, cual es la dictación de dos sentencias favorables para las pretensiones de Pehuenche S.A. Siendo uno de los supuestos esenciales de la responsabilidad extracontractual la existencia de una conducta antijurídica , debe descartarse de plano lo que intenta Colbún a través de la acción reconvencional puesto que el proceder de Pehuenche corresponde al ejercicio legítimo de un derecho consagrado en el ordenamiento jurídico.
Añade que la mera solicitud de ejecución de un fallo que causa ejecutoria no significa ni el cumplimiento del mismo ni la ocasión de un daño, menos cuando la parte vencida se ha opuesto a tal ejecución.
Sostiene que al pedirse la ejecuc ión de una resolución se está solamente dando inicio a un procedimiento contradictorio, bilateral donde se discute la procedencia o no del cumplimiento del fallo e indica que la oposición de Colbún al cumplimiento del fallo es la prueba más clara y evidente de que Colbún no se ha visto obligada a cumplir el fallo y por ende no ha sufrido perjuicios.
Refiere que el legítimo ejercicio de un derecho excluye la posibilidad de dolo o de culpa, pues es la propia ley quien autoriza el cumplimiento de la sentencia, tampoco ha existido daño imputable a su parte. Finalmente refiere que la presente demanda reconvencional constituye un abuso del derecho, puesto que sin fundamento legal ni moral, ha deducido una demanda sin asidero jurídico.
Por sentencia de dieciocho de noviembre de dos mil tres, escrita a fojas 1002, la Jueza suplente del referido tribunal rechazó la demanda de cumplimiento de contrato con indemnización de perjuicios interpuesta por el demandante y desestimó también la acción reconvencional.
Ambas partes se alzaron en contra de dicho fallo, deduciendo además, la demandante recurso de casación en la forma. La Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de uno de agosto de dos mil seis, que se lee a fojas 672, desestimó el recurso de nulidad formal y revocó la sentencia de primer grado en cuanto por ella desestimó íntegramente la demanda de fojas 35 y en su lugar la acogió sólo en cuanto condena a Empresa Eléctrica Colbún Machicura S.A. a pagar a la actora Empresa Eléctrica Pehuenche S.A. la suma de dinero ascendente a $ 3.912.922.590 (tres mil novecientos doce millones novecientos veintidós mil quinientos noventa pesos) más los intereses corrientes para operaciones no reajustables devengados desde la fecha de notificación de la demanda ( 3 de enero de 2002) hasta el pago efectivo, confirmando en lo demás apelado la aludida sentencia.
En contra de esta última decisión la demandada ha deducido recursos de casación en la forma y en el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:
PRIMERO: Que el recurrente sustenta el recurso de nulidad de forma en la causal del Nº 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 170 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la omisión de la decisión del asunto controvertido.
Sostiene que la sentencia recurrida no ha resuelto la controversia sometida al conocimiento de la Corte de Apelaciones por su representada mediante la interposición del recurso de apelación, en aquella parte en la cual el Tribunal a quo rechaza la demanda reconvencional interpuesta, lo que acarrea la nulidad formal de la misma.
La pretensión alegada y expresada en la demanda reconvencional y que fuere rechazada por el Tribunal inferior, era determinar que debido a que Pehuenche solicitó la ejecución del fallo de 29 de enero de 1999, pronunciado por la Corte de Talca estando pendiente la vista de sendos recursos de casación por la Corte Suprema, el que fue acogido dejándose sin efecto la sentencia de segunda instancia y la prohibición de operar su embalse bajo la cota 422,3 metros sobre el nivel del mar, se le impidió operar el embalse bajo dicha cota y generar grandes cantidades de energía eléctrica lo que se traduce en graves daños y perjuicios alegados.
Sin embargo, agrega, el Tribunal ad quem al dictar sentencia sólo indicó: Se confirma en lo demás apelado la aludida sentencia, sin efectuar en su parte expositiva una enunciación breve de la acción deducida por su parte en la demanda reconvencional ni de sus fundamentos, es decir, no proporciona una idea básica de cual es la materia discutida ni existe una decisión por que el fallo en parte alguna se refiere a esa pretensión deducida oportunamente por su parte.
SEGUNDO: Que el asunto controvertido queda fijado en primera instancia por las acciones promovidas por el actor en su demanda y por las excepciones opuestas por el demandado.
En la especie, la sentencia del Tribunal a quo en su parte resolutiva rechazó la demanda reconvencional, decisión que fue confirmada por la sentencia censurada en los siguientes términos: Se confirma en lo demás la aludida sentencia . Luego, a diferencia de lo que expresa el recurrente, es posible advertir que los jueces del grado se pronuncian sobre la acción deducida y sobre todas las excepciones hechas valer en el juicio, con apreciación y pronunciamiento de cada una de ellas, por lo que la causal en estudio deberá desestimarse por no constituir sus fundamentos el vicio invocado.
II.-EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
TERCERO: Que en concepto del recurrente en la sentencia impugnada se ha incurrido en los siguientes errores de derecho, según se pasa a precisar:
11.- Infracción a las normas reguladoras de la prueba artículos 1699, 1700 del Código Civil y artículos 341 y 342 del Código de Procedimiento Civil. La demandada señala que la sentencia impugnada ha sido dictada sin considerar lo dispuesto en la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema de 7 de junio de 2001 ( instrumento público) cuya copia autorizada produce plena prueba por tratarse de un instrumento que se basta asimismo, que resolvió los recursos acogiendo un recurso de casación en el fondo.
Asimismo la sentencia se ha dictado sin tomar en cuenta lo dispuesto en las resoluciones (instrumentos públicos) dictadas por la Excma. Corte Suprema que resolvieron los recursos de aclaración interpuestos por Pehuenche, cuyas copias producen plena prueba.
Refiere que en los considerandos 16º a 20º de la sentencia que acogió el recurso de casación, aparece que la obligación de Colbún es de restituir y no de abastecer las aguas al canal Maule Norte bajo a través de la bocatoma ubicada en el Pretil Colorado y, además, que la obligación no es permanente sino eventual, es decir existe cuando el canal resulte inundado.
Indica que si la sentencia recurrida hubiese ponderado adecuadamente las copias de las sentencias de casación y recursos de aclaración, habría confirmado la sentencia de primer grado que rechazó la demanda de cumplimiento de contrato deducida en su contra.
En segundo lugar, estima que especial relevancia tienen los recursos de aclaración interpuestos por el actor y resoluciones recaídas en ellos, de los cuales claramente se prescindió por parte de los ministros del voto de mayoría para sostener que restituir y abastecer fueron sinónimos para la Corte Suprema y revocar la sentencia de Primera Instancia, acogiendo la demanda de Pehuenche.
Si la resolución que recayó sobre el primer recurso de aclaración se refirió expresamente a que la obligación era de restituir mientras el canal estuviere inundado, carece de todo sentido sostener que restituir y abastecer fueron sinónimos para la Excma. Corte Suprema, desde el momento que si la obligación es de abastecer da lo mismo que el canal esté inundado o no.
Señala que el hacer esa precisión respecto de la inundación del canal sólo se justifica por que la obligación es de restituir las aguas que, al ser inundado el canal por el embalse, no pueden llegar a destino por el canal mismo. De haberse estimado que abastecer y restituir era lo mismo para la Excma. Corte Suprema, carecía de sentido confirmar la sentencia de primera instancia con expresa aclaraciSeñala que el hacer esa precisión respecto de la inundación del canal sólo se justifica por que la obligación es de restituir las aguas que, al ser inundado el canal por el embalse, no pueden llegar a destino por el canal mismo. De haberse estimado que abastecer y restituir era lo mismo para la Excma. Corte Suprema, carecía de sentido confirmar la sentencia de primera instancia con expresa aclaración de que la obligación era de restituir, bastaba con haber confirmado.
Pehuenche reconoció en sus recursos deaclaración el hecho que si las sentencias no eran aclaradas en los términos por ella solicitada, significaba que aún habiendo confirmado la sentencia de primer grado, el ganador del juicio era Colbún S.A., la demandada. Ello fue lo que ocurrió pues la obligación de Colbún no es la que pretendía Pehuenche sino que es mucho menor y limitada a la restitución de agua y condicionada a la inundación del canal Maule Norte bajo, por ello sus recursos fueron rechazados.
Añade que la sentencia impugnada vulneró las normas reguladoras de la prueba al no considerar los instrumentos públicos acompañados en autos y analizados en el considerando 12º de la sentencia de primer grado (sendas resoluciones de la dirección de aguas y Ministerio de Obras Públicas).
Sostener que abastecer y restituir son sinónimos implica desconocer que tales documentos y su valor probatorio del momento que convierte la bocatoma Pretil Colorado en algo distinto de lo que era, una obra de restitución y no de abastecimiento, así convierte los derechos de Pehuenche de no consuntivos en consuntivos.
2.- Violación de las Normas sobre cumplimiento e interpretación de los contratos.
En segundo lugar, estima la recurrente que para la correcta interpretación de los contratos son aplicables las normas de los artículos 1546, 1560 a 1566 del Código Civil y supletoriamente los artículos 19 a 24 del Código Civil.
En relación con los artículos 1560 y 1564 del Código Civil, indica que en el considerando primero letras c) y d) se citan los convenios celebrados entre Pehuenche y Colbún y que en relación al convenio celebrado el 28 de febrero de 1997 se acordó que debía restituirse lo pagado, es deci r , no procedía pago alguno de Colbún a Pehuenche en el evento que: a) se rechazara la demanda o, b) acogiéndose la demanda, ésta no impusiera a Colbún la obligación de abastecimiento permanente al canal Maule Norte Bajo, situacióEn relación con los artículos 1560 y 1564 del Código Civil, indica que en el considerando primero letras c) y d) se citan los convenios celebrados entre Pehuenche y Colbún y que en relación al convenio celebrado el 28 de febrero de 1997 se acordó que debía restituirse lo pagado, es deci r , no procedía pago alguno de Colbún a Pehuenche en el evento que: a) se rechazara la demanda o, b) acogiéndose la demanda, ésta no impusiera a Colbún la obligación de abastecimiento permanente al canal Maule Norte Bajo, situación que se verificó en la especie. Dicho convenio quedó sin efecto firmándose uno nuevo en agosto de 1998, entre las mismas partes, materia y objeto. Este regiría desde el 1 de septiembre de 1998 hasta el 30 de abril de 1999 y atendida su naturaleza y causa, se liberaba de toda obligación de pago a Colbún si la demanda de Pehuenche era rechazada por sentenciajudicial ejecutoriada y/o no se declaraba la obligación de Colbún de abastecer permanentemente el canal Maule Norte bajo , esto es, que aún acogiéndose la demanda, si la sentencia no establecía la obligación de Colbún de abastecer permanentemente al canal Maule norte bajo, ella quedaba libre de toda obligación de pago a Pehuenche.
Tan claro es lo expuesto, que Pehuenche intentó mediante dos recursos de aclaración que la Excma. Corte Suprema modificara lo resuelto en cuanto que la obligación de Colbún es sólo de restitución y de carácter eventual.
Señala que del análisis de los dos convenios suscritos entre las partes y de su correcta interpretación aplicando los artículos 1560 y 1564 del Código Civil , resulta claro que la intención de ambas partes fue que en el evento que se declarara efectivamente, por una sentencia ejecutoriada la obligación de Colbún de abastecer en forma permanente el canal Maule Norte Bajo, existiría la obligación de pagar a Pehuenche, por lo que estima que no se aplicaron dichos preceptos lo que constituye una infracción de ley.
Manifiesta que abastecer y restituir no son sinónimos sino cosas completamente distintas y no puede emplearse uno en lugar de otro sin cambiar el significado de la acción. En el presente caso para restituir el agua, Colbún debe haberla recibido previamente en su embalse, para lo que Pehuenche- que está aguas arriba- debe haberla dejado pasar. Si Pehuenche no dejaba pasar el agua y esta no llega al embalse, mal podría Colbún restituirla, mas cuando el embalse no inunda el canal Maule Norte bajo, a Colbún no le cabe actividad alguna.
Indica que como titular de derechos no consuntivos y de una servidumbre legal para construir el embalse Colbún, la demandada sólo está afecta a la obligación de restitución de caudales y jamás podría imponérsele una obligación de abastecimiento como la que establece el fallo recurrido.
Añade que en los considerandos 16º a 20º de la sentencia de casación, cuyo sentido y alcance es materia de estos autos, aparece que la obligación de Colbún es de restituir.
Sostiene que la sentencia recurrida hace suyo el argumento de Pehuenche y desconoce las normas sobre interpretación y concluye que abastecer y restituir son lo mismo, lo que constituye infracción a los artículos 19 y 20 del Código Civil, al no haberlos aplicado para interpretar los contratos y la sentencia de la Excma. Corte Suprema cuyo alcance se discute en autos.
Las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor conforme lo dispone el artículo 1566 del Código Civil. El convenio celebrado entre las partes es extraordinariamente claro en cuanto a que no genera obligación de pagar suma alguna si la sentencia judicial ejecutoriada no se declaraba la obligación de Colbún de abastecer en forma permanente el canal Maule Norte Bajo, por lo que sorprende la sentencia recurrida cuando, para favorecer la pretensión del acreedor, sostiene que abastecer y restituir son sinónimos, el fallo recurrido viola el artículo 1566 del Código Civil.
Colbún es quien debía pagar a Pehuenche en el evento de declararse su obligación de abastecer permanentemente el canal Maule Norte bajo, por lo que de aceptarse algún grado de ambigùedad de la cláusula que condicionó el pago o de existir dudas en cuanto a si para que procediera el pago bastaba con que se condenara a Colbún sólo a restituir, esta debe interpretarse necesariamente a su favor, atendido su carácter de deudor. La misma norma debe aplicarse para interpretar el fallo de la Excma. Corte Suprema, pues las normas de interpretación de los contratos son también válidas para la interpretación de una sentencia.
En relación al principio de la buena fe, consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, señala que el convenio o contrato de 1998 se celebró para regular la relación entre las partes en el término intermedio entre la interposición de la demanda y su resultado. Pehuenche alegaba que Colbún debía abastecer permanente mente al canal Maule Norte Bajo y por ello necesitaba que su embalse operara sin bajar de la cota 422, 3, lo que generaba una importante merma en la capacidad de producción eléctrica de Colbún al limitarle su embalse en la mitad de su capacidad de regulación y desde luego provocaba importantes perjuicios.
La Excma. Corte Suprema cerró la discusión al resolver que la obligación de Colbún era sólo de restituir las aguas y que dicha restitución sólo le era exigible en el evento y mientras el canal sea inundado por el propio embalse, lo que no ocurre cuando éste está operando bajo la cota 422,3; por lo que el agua suministrada por Pehuenche a Colbún no fue necesaria para ésta y por ello Colbún nada adeuda.
La interpretación que el fallo recurrido efectúa de la sentencia de la Corte Suprema y en cuanto a que abastecer y restituir son lo mismo, viola el principio de la buena fe contractual y se traduce en un enriquecimiento sin causa de Pehuenche a costa de Colbún quien se vería obligada apagar por algo que nunca necesitó.
3. Violación de las normas sobre el modo de cumplir las condiciones de los contratos, establecidas en el Código Civil. Luego, como tercer error de derecho el recurrente invoca la infracción a los artículos 1479,1482, 1483, 1484 y 1485 del Código Civil.
Sostiene que la primera regla que el legislador consagró como modo de cumplir las obligaciones, es la establecida en el artículo 1483 del Código Civil conforme a la cual La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes , norma que no es más que una aplicación del artículo 1560 del Código Civil. En el considerando primero letras c) y d) de la sentencia impugnada se citan los convenios celebrados entre las partes en donde se estipularon las condiciones.
En aquel de 1997, la condición consistía en que debía restituirse lo pagado, es decir no procedía pago alguno de Colbún a Pehuenche en el evento que se rechazara la demanda o que acogiéndose la demanda, ésta no impusiera a Colbún la obligación de abastecimiento permanente al canal Maule Norte bajo, situación que es la que se dio en la especie.
En el segundo convenio de 1998 se liberaba de toda obligación de pago a Colbún si la demanda de Pehuenche, era rechazada por sentencia judicial ejecutoriada y/o no se declaraba la obligación de Colbún de abastecer permanentemente el canal Maule Norte bajo, esto es, que aún acogiéndose la demanda, si la sentencia no establece la obligación de Colbún de abastecer permanentemente al canal Maule Norte bajo, Colbún quedaba libre de obligación de pago.
La segunda regla que el legislador estatuyó como modo de cumplir las condiciones, es la establecida en el artículo 1484 del Código Civil que establece que Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida.
Al analizar el tenor literal de la condición de autos, queda total y absolutamente claro que para que ella se cumpliera debían darse al menos 2 eventos, que Colbún fuese condenado a abastecer de aguas al canal Maule Norte bajo y dos, que esta obligación fuese permanente.
Señala que la Excma. Corte Suprema de 7 de junio de 2001 al dictar la sentencia de reemplazo, confirmó el fallo de primer grado, aclarando cual era la obligación de Colbún, estableciendo definitivamente que el deber de la demandada es la de restitución de las aguas del canal Maule Norte bajo, solicitada como abastecimiento, desde el punto denominado Pretil El Colorado, ubicado en el embalse Colbún de propiedad de la demandada , debiendo esta última disponer para el cumplimiento de dicha obligación de los predios técnicos de ingeniería idóneos para que los derechos de aprovechamiento de aguas de los regantes del referido canal sean satisfechos.
Explica que la sentencia de reemplazo deja expresamente asentado que la obligación de Colbún es la de restituir las aguas utilizadas en la Central hidroeléctrica Colbún a través de la bocatoma el Pretil Colorado y únicamente cuando tenga lugar la inundación del canal Maule Norte Bajo como consecuencia de la operación de la central. En este mismo sentido dice, se pronunció la Excma. Corte Suprema al pronunciarse respecto de los recursos de aclaración el 10 de julio de 2001.
Expresa el recurrente que Colbún nunca ha estado obligada a abastecer el canal Maule Norte bajo y menos permanentemente, sino que únicamente está obligada a restituir las aguas y sólo en el evento que se inundara el canal por las aguas del embalse Colbún y mientras éste esté inundado.
De esta forma no se da ninguno de los dos eventos que el contrato exigía para que se diera por cumplida la condición y naciera la obligación de pago que pretende Pehuenche.
Señala que conforme al artículo 1485 del Código Civil no puede exigirse el cumplimiento de una obligación condicional, sino verificada la condición totalmente. Por lo que aún cuando se aceptara que el fallo de casación y sentencia de reemplazo de la Excma. Corte Suprema habría utilizado las expresionesrestituir y abastecer como sinónimas, igualmente la condición suspensiva a que estaba sujeta la obligación de pago falló y no puede exigirse el cumplimiento de la obligación, pues es claro que de acuerdo a las referidas sentencias la obligación de Colbún no es permanente sino que eventual pues existen sólo en la medida y mientras el canal se encuentre inundado.
Ha quedado como hecho inamovible el que la obligación existe sólo cuando el canal está inundado, pues el fallo no sostiene que la obligación sea permanente y no revoca a la de primera instancia en aquella parte en que ella declara o reconoce como eventual la obligación de Colbún sino que sólo la modifica o revoca en la parte relativa a si los conceptos restituir y abastecer fueron o no utilizados como sinónimos por la Excma. Corte Suprema en las sentencia de casación y de reemplazo. Es así, explica que para la sentencia de primera fueron utilizados como conceptos diversos, para la de segunda como sinónimos. En lo demás esta última confirma la de primera, dentro de ella que la obligación es eventual y no permanente, por lo que en el mejor de los casos se habría verificado sólo uno de los eventos a que estaba sujeta o en que consistía la condición.
4.-En seguida y como cuarto error de derecho la recurrente esgrime que el fallo supone una obligación de abastecimiento contrario a la naturaleza de los derechos y obligaciones que la ley impone a Colbún, en su calidad de titular de derechos no consuntivos y de una servidumbre legal de aguas, infringiendo las normas y principios legales que indica: la restitución y el abastecimiento son instituciones distintas en la legislación del ramo pues por una parte la restitución consiste en l a devolución de caudales que una persona recibe o interrumpe y que la ley le impone en razón de la naturaleza de los derechos de agua y/o en virtud de las normas que regulan y limitan las servidumbres legales de agua y por el contrario, el abastecimiento de agua consiste en la provisión o dotación de los caudales respectivos, que debe provenir de una fuente de abastecimiento , la que sólo puede ser un cauce natural o una obra de regadío y que supone la existencia de un derecho constituido legalmente sobre esas aguas, que permitan reclamar el abastecimiento respectivo.
Indica que como titular de derechos no consuntivos y de una servidumbre legal para la construcción del embalse Colbún, sólo está afecta a una obligación de restitución de caudales y jamás podría suponérsele una obligación de abastecimiento como hace el fallo al considerar sinónimos estos conceptos. El artículo 14 del Código de Aguas define el derecho no consuntivo de que es titular Colbún como aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla .
De otro lado y conforme los artículos 25 y 96 del Código de Aguas, Colbún cuenta con una servidumbre legal para la construcción de sus obras.
Se transcribe en el recurso los preceptos recién citados y el artículo 97 del mismo estatuto jurídico, concluyendo que la obligación del titular de la servidumbre y dueños de las obras respectivas es únicamente restituir los caudales cuyo normal escurrimiento sea interrumpido por sus obras, debiendo construir y operar a su costo y cargo las bocatomas necesarias para efectuar esa restitución.
Añade que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Aguas, aquellas obras hidráulicas que el titular tenga derecho a construir en virtud de los derechos indicados y de la servidumbre analizada y que sobrepasen determinado tamaño deberán ser aprobadas por resolución de la DGA, tal es el caso del embalse Colbún. De acuerdo al artículo 295 del mencionado código el objeto de la aprobación de la DGA es asegurar que estas obras no afecten la seguridad de terceros ni contaminen las aguas. Sin embargo, lo aprobado sigue siendo lo mismo, esto es, una obra emanada del derecho conferido y de la servidumbre legal indicada, por lo que el titular sigue sujeto a los derechos y obligacion es que le corresponden de acuerdo a su naturaleza jurídica propia.
Asevera que en uso de la servidumbre legal referida, en su calidad de titular de derechos no consuntivos y previa autorización de la Dirección General de Aguas, Colbún construyó su embalse de acuerdo al proyecto aprobado por la resolución 008. La construcción del embalse interrumpió el libre escurrimiento de las aguas del canal Maule Norte bajo, inundándolo en sólo 16 KM.
Para solucionar esta situación y obedeciendo el mandato del artículo 97, Colbún construyó la bocatoma pretil colorado que consiste en un túnel que permite conectar los dos tramos Cortados del canal cuando queda a flote y una compuerta que permite regular la restitución de las aguas cuando está inundado. Sostiene que la bocatoma pretil colorado siempre ha sido calificada como obra de restitución, por lo que el fallo al resolver que restituir es sinónimo de abastecer, viola las mencionadas normas.
5.-A continuación sostiene el demandado que una obligación de abastecimiento desde una obra artificial es absolutamente ilegal y vulnera las normas del Código de Aguas que se indican a continuación.
De los artículos 36 inciso segundo, artículo 2 inc. 4º, 30 y 22 todos del Código de Aguas se concluye que constituir, establecer o trasladar derechos de agua a un embalse- que es una fuente artificial de dominio privado- es absolutamente ilegal e infringiría las normas señaladas.
Añade que en este caso, al sostenerse que abastecer y restituir son equivalentes, supondría que Colbún, que tiene la obligación de restituir, tendría también la de abastecer los derechos de agua de los regantes del canal Maule Norte bajo desde el embalse Colbún a través de la bocatoma pretil colorado, la sentencia impugnada ha violado las citadas disposiciones, ya que estaría trasladando la fuente de abastecimiento de los regantes referidos al embalse Colbún
6.-Como sexto error de derecho la recurrente denuncia la violación del derecho de dominio que tiene Colbún sobre su derecho no consuntivo para generar electricidad y el embalse construido al efecto.
Manifiesta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Código de Aguas como se desprende de la resolución 105 de 1982, título constitutivo de los derechos de agua de Colbún, ésta es titular de un derecho no consuntivo de aprovechamiento de aguas permanente y continuo sobre aguas del río Maule para efectos de generación de electricidad en las centrales Colbún y Machicura. Dicha resolución y la norma legal en que se basa sólo obligan a Colbún a restituir las aguas que capta en uso de su derecho a los titulares de derechos consuntivos ubicados aguas abajo.
Colbún es propietario de los derechos de agua no consuntivos y propietarios de las obras del embalse Colbún, construidas por la empresa en ejercicio del derecho antes mencionado. Este derecho de dominioseencuentra reconocido y amparado en los artículos 6º y 9º del Código de Aguas y 582 y 583 del Código Civil y amparado también constitucionalmente en el artículo 19 Nº 24 de la Carta fundamental. Concluye que al establecer el fallo impugnado que restituir y abastecer son sinónimos, supone que debe abastecer desde el embalse Colbún a los regantes del canal Maule Norte bajo, afectando gravemente el derecho de dominio antes indicado y violando las normas legales citadas y al suponer que ColbColbún es propietario de los derechos de agua no consuntivos y propietarios de las obras del embalse Colbún, construidas por la empresa en ejercicio del derecho antes mencionado. Este derecho de dominioseencuentra reconocido y amparado en los artículos 6º y 9º del Código de Aguas y 582 y 583 del Código Civil y amparado también constitucionalmente en el artículo 19 Nº 24 de la Carta fundamental. Concluye que al establecer el fallo impugnado que restituir y abastecer son sinónimos, supone que debe abastecer desde el embalse Colbún a los regantes del canal Maule Norte bajo, afectando gravemente el derecho de dominio antes indicado y violando las normas legales citadas y al suponer que Colbún debe abastecer el canal Maule Norte bajo implicaría imponerle una obligación que no le corresponde, lesionando su derecho de aprovechamiento no consuntivo.
7.- Luego, plantea como séptimo error de derecho que el fallo ha infringido claramente las normas que consagran el principio legal de no dañar a otro y que quien causa daño debe indemnizar, que se indican a continuación.
Sostiene que la sentencia impugnada no se pronunció sobre la controversia planteada por su parte mediante la interposición del recurso de apelación, en aquella parte que se rechaza la demanda reconvencional. En el evento de estimar que la sentencia de segundo grado sí se pronunció sobre el referido recurso de apelación, rechazándolo, por el hecho de decir en lo demás se confirma el fallo apelado , viola el principio de no dañar a otro y que quien causa daño debe indemnizar.
Si bien es verdad que existe una norma legal que permite ejecutar una sentencia no ejecutoriada respecto de la cual se encuentran pendientes recursos de casación, la ley también considera que con ello se puede causar un daño, perjuicio o agravio, razón por la cual la ley prescribe que el recurrente puede exigir a quien pretende ejecu tar una sentencia no ejecutoriada rinda fianza de resultas para asegurar los menoscabos que se generan si el fallo ejecutado es posteriormente modificado o revocado por el Tribunal superior jerárquico. Artículo 773 del Código de Procedimiento Civil con el mismo objeto el artículo 475 del mismo estatuto jurídico exige caucionar las resultas del juicio.
El rechazo de la demanda reconvencional de Colbún afirmándose que no habría hecho ilícito que Pehuenche hubiese ejecutado con dolo o culpa y que no habría norma legal que consagrara la responsabilidad por pedir el cumplimiento de una sentencia que sólo causa ejecutoria, significa no aplicar y por ende una violación no sólo de las normas referidas sino que además de los artículos 2314 y 2329 del Código Civil que consagran el principio de quien irrogue perjuicio a otro debe indemnizar el daño causado, el cual ha de cumplirse por toda persona y que es un criterio rector en materia de responsabilidad civil.El rechazo de la demanda reconvencional de Colbún afirmándose que no habría hecho ilícito que Pehuenche hubiese ejecutado con dolo o culpa y que no habría norma legal que consagrara la responsabilidad por pedir el cumplimiento de una sentencia que sólo causa ejecutoria, significa no aplicar y por ende una violación no sólo de las normas referidas sino que además de los artículos 2314 y 2329 del Código Civil que consagran el principio de quien irrogue perjuicio a otro debe indemnizar el daño causado, el cual ha de cumplirse por toda persona y que es un criterio rector en materia de responsabilidad civil.
Sostiene que el legislador reconoce que la ejecución de una resolución no ejecutoriada puede causar un perjuicio, si con posterioridad dicha resolución es modificada o revocada en términos de hacer improcedente la ejecución que se realizó por quien solamente tenía un germen de derecho que nunca fructiferó y la necesidad de repararlo si ello ocurre
Sostiene que Pehuenche solicitó el cumplimiento del fallo respecto de una sentencia no ejecutoriada, lo que supone de su parte una conducta a lo menos temeraria.
Indica que dicha actuación le provocó serios perjuicios desde que lo obligó a cambiar la cota mínima de operación del embalse de la 397 a la cota 422,30 m.s.n.m.,lo que significó que todo el volumen de agua embalsado entre las cotas 397 y 422,30, unos 560 millones de metros cúbicos de agua, no pudo ser utilizado para generar energía eléctrica , lo que implicó achicar el embalse productivo y aumentar el volumen muerto, lo que redundó en una menor capacidad de producción de energía hidroeléctrica. Explica que la energía que produce Colbún la inyecta al sistema interconectado central y por ello recibe un pago, limitación que le significó un ingreso menor que asciende al equivalente en pesos a dos millones de dólares correspondiente al periodo comprendido entre mediados de abril a mediados de mayo de de 2001, lo que se encuentra acreditado por el informe pericial de fojas 873.
CUARTO: Que, para un adecuado análisis de los errores de derecho que se denuncian, útil resulta tener presente los siguientes antecedentes que obran en autos referidos al expediente seguido entre las mismas partes ante el 4º Juzgado de Letras de Talca Rol Nº 4150, cuya sentencia se encuentra ejecutoriada:
a) en julio de 1996, la Empresa Eléctrica Pehuenche S.A. obtuvo en los autos Rol Nº 4.150 del Cuarto Juzgado de Letras de Talca, una medida prejudicial precautoria consistente en la prohibición impuesta a la Empresa EléctricaColbún Machicura S.A., de suspender el abastecimiento del canal Maule Norte Bajo, debiendo operar el embalse Colbún entre las cotas 436 y 422,3 metros sobre el nivel del mar y entregar las aguas que a éa) en julio de 1996, la Empresa Eléctrica Pehuenche S.A. obtuvo en los autos Rol Nº 4.150 del Cuarto Juzgado de Letras de Talca, una medida prejudicial precautoria consistente en la prohibición impuesta a la Empresa EléctricaColbún Machicura S.A., de suspender el abastecimiento del canal Maule Norte Bajo, debiendo operar el embalse Colbún entre las cotas 436 y 422,3 metros sobre el nivel del mar y entregar las aguas que a éste corresponde por el llamado pretil Colorado. Esta medida se mantuvo posteriormente como precautoria.
Con fecha 28 de agosto de 1996, Pehuenche dedujo demanda en contra de Colbún en la misma causa solicitando que se declarara: 1.- Que es obligación de Colbún el abastecimiento del canal Maule Norte Bajo, desde el punto denominado pretil Colorado ubicado en el embalse Colbún de su propiedad; 2.- Que para estos efectos debe operar el embalse Colbún entre las cotas 436 y 422,5 metros sobre el nivel del mar; 3.- En subsidio, que Colbún debe abastecer al referido canal Maule Norte Bajo, por existir una servidumbre generada de acuerdo con el artículo 881 del Código Civil en relación a los artículos 69, 88 y 108 del Código de Aguas;
b) el 27 de diciembre de 1996 el tribunal de Talca aclaró la medida precautoria señalando que consistía en la prohibición a la Empresa Eléctrica Colbún Machicura S.A. de suspender el abastecimiento del Canal Maule Norte Bajo, debiendo dar cumplimiento a la obligación de abastecer el Canal Maule Norte Bajo con medidas que aseguren plenamente los derechos de aprovechamiento de aguas que correspondan, a su costa y bajo su exclusiva responsabilidad ;
c) Pehuenche y Colbún celebraron el 28 de febrero de 1997 un convenio, que en su cláusula segunda señaló que por el presente acto las partes acuerdan que Pehuenche S.A. preste a Colbún S.A. los servicios necesarios para que ésta pueda generar el volumen de reserva del embalse Colbún que va e ntre las cotas 422,3 m.s.n.m y 397 m.s.n.m. y al mismo tiempo, cumplir con la obligación impuesta por la referida medida precautoria, en tanto ésta se mantenga vigente .
Los servicios requeridos por Colbún S.A. consisten en que si esta empresa, durante el período comprendido entre la fecha de este convenio y el 30 de Septiembre de 1997, hace uso del agua acopiada en ese volumen de reserva y, por esta causa, la bocatoma existente en el pretil El Colorado se encuentra sobre la cota del embalse Colbún, y no pueda ser utilizada para abastecer a los regantes del Canal Maule Norte Bajo, Pehuenche S.A., a requerimiento de Colbún S.A., dejará pasar las aguas que Colbún S.A. le solicite para complementar los derechos que asisten a los referidos regantes.Los servicios requeridos por Colbún S.A. consisten en que si esta empresa, durante el período comprendido entre la fecha de este convenio y el 30 de Septiembre de 1997, hace uso del agua acopiada en ese volumen de reserva y, por esta causa, la bocatoma existente en el pretil El Colorado se encuentra sobre la cota del embalse Colbún, y no pueda ser utilizada para abastecer a los regantes del Canal Maule Norte Bajo, Pehuenche S.A., a requerimiento de Colbún S.A., dejará pasar las aguas que Colbún S.A. le solicite para complementar los derechos que asisten a los referidos regantes.Los valores máximos que podrá requerir Colbún S.A. a Pehuenche S.A. serán aquellos que correspondan a los regantes del Canal Maule Norte Bajo de acuerdo a la aplicación de las disposiciones de la Resolución Nº 105 de la Dirección General de Aguas de fecha 19 de Abril de 1993, considerando además la disponibilidad del río Maule en la bocatoma Maule de la Central Pehuenche .
En el mismo convenio se acordó que las sumas que Colbún S.A. pague a Pehuenche S.A. de acuerdo a las disposiciones del presente convenio, serán restituidas por Pehuenche S.A. en el evento de que por sentencia judicial ejecutoriada se rechace la demanda interpuesta por Pehuenche S.A. en contra de Colbún S.A. ante el Cuarto Juzgado de Talca y/o no se declare en ella que corresponde a Colbún S.A. abastecer permanentemente el Canal Maule Norte Bajo .
Se pactó, asimismo, que El presente convenio regirá desde su fecha y hasta el día 30 de septiembre de 1997. No obstante, el presente convenio terminará anticipadamente en el evento que por sentencia judicial ejecutoriada se rechace la demanda interpuesta por Pehuenche S.A. en contra de Colbún S.A. ante el Cuarto Juzgado de Talca y/o no se declare en ella que corresponde a Colbún S.A. abastecer permanentemente el Canal Maule Norte Bajo ;
d) en agosto de 1998 las partes acordaron un nuevo convenio, (fojas 59) que regiría desde el 1 de septiembre de 1998 al 30 de abril de 1999, que es aquel cuyo cumplimiento se demanda, pactándose que En el evento que por sent encia judicial ejecutoriada se rechace la demanda interpuesta por Pehuenche S.A. en contra de Colbún S.A., ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca y/o no se declare en ella que corresponde a Colbún S.A. abastecer permanentemente el canal Maule Norte Bajo, Colbún no pagará a Pehuenche S.A. por las obligaciones asumidas en el punto 1 suma alguna d) en agosto de 1998 las partes acordaron un nuevo convenio, (fojas 59) que regiría desde el 1 de septiembre de 1998 al 30 de abril de 1999, que es aquel cuyo cumplimiento se demanda, pactándose que En el evento que por sent encia judicial ejecutoriada se rechace la demanda interpuesta por Pehuenche S.A. en contra de Colbún S.A., ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca y/o no se declare en ella que corresponde a Colbún S.A. abastecer permanentemente el canal Maule Norte Bajo, Colbún no pagará a Pehuenche S.A. por las obligaciones asumidas en el punto 1 suma alguna e) el 8 de mayo de 1997, el juez titular del Cuarto Juzgado de Letras de Talca dictó sentencia en la aludida causa declarando que: Se acoge la demanda interpuesta por la Empresa Eléctrica Pehuenche S.A. en contra de Colbún S.A., sólo en cuantodeclaró que es obligación de la parte demandada el abastecimiento del Canal Maule Norte Bajo desde el punto denominado pretil El Colorado, ubicado en el Embalse Colbún de propiedad de la demandada, debiendo esta última disponer para el cumplimiento de dicha obligación de los medios técnicos de ingeniería idóneos para que los derechos de aprovechamiento de agua de los regantes del referido canal sean satisfechos plenamente .
Esta sentencia fue objeto de casación en la forma y apelación por parte de Colbún a la que se adhirió la demandante.
f) la Corte de Apelaciones de Talca, por sentencia de 29 de enero de 1999, rechazó el recurso de casación en la forma y confirmó la decisión de primer grado con declaración de que la demandada, para dar cumplimiento a su deber de abastecer el Canal Maule Norte Bajo desde el punto denominado pretil El Colorado, ubicado en el Embalse Colbún de su propiedad, debe operar el embalse entre las cotas 436 y 422,3 metros sobre el nivel del mar.
En contra de esa decisión Colbún S.A dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo y pidió que no se ejecutara el fallo mientras no se rindiera fianza de resultas.
La Corte de Talca exigió una fianza de $100.000.000 para proceder a la ejecución del fallo, presentando Pehuenche como fiador a Endesa Inversiones Generales S.A., quien efectivamente se constituyó en fiador el 5 de diciembre de 2000;
g) la Excma. Corte Suprema dictó sentencia el 7 de junio de 2001 rechazando el recurso de casación en la forma y acogiendo el de fondo, interpuesto por Colbún S.A.. en los términos que se indicarán más adelante.
En dicho expediente quedaron asentados los siguientes hecho s según aparece del fundamento octavo de la citada sentencia:
a) Por Resolución Nº 105, de 19 de abril de 1983, de la Dirección General de Aguas, se constituyó un derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas superficiales, de ejercicio permanente y continuo, en el río Maule, por un caudal medio anual de 190 metros cúbicos y con un máximo de 280 metros cúbicos, en favor de la Empresa Nacional de Electricidad S.A., en la comuna de Colbún, provincia de Linares; señalándose las aguas que se pretende utilizar en dos centrales hidroeléctricas en serie, Colbún y Machicura, se captarán gravitacionalmente desde un punto ubicado en la ribera izquierda del río Maule, a unos 1.550 metros aguas arriba de la actual bocatoma El Lirio del canal Maule Sur y se restituirán al mismo rió en un punto situado a unos 20 kilómetros aguas abajo del punto de captación y que en el ejercicio del derecho que se constituye, Endesa deberá respetar los derechos de aprovechamiento existentes en el río Maule, de acuerdo a la distribución que efectúa la Junta de Vigilancia. Se indicó en la misma resolución que los derechos consuntivos que debían ser respetados corresponden a diversos valores de caudales según los meses y ellos serán respetados siempre que en el río exista la disponibilidad equivalente; en el evento que esta disponibilidad fuese inferior a los valores de caudales indicados para cada mes, tales derechos equivaldrán a esa disponibilidad, la que se determinará sumando al valor medido en la estación fluviométrica de la Dirección General de Aguas Maule en Armerillo los caudales captados por los canales situados aguas arriba de esta Estación, incluido el canal Melado. La titular del derecho de aprovechamiento, Endesa, tendrá la obligación de restituir en oportunidad sólo los caudales necesarios para que sean respetados los derechos existentes en el río Maule en la forma establecida en esta resolución. La restitución del resto de los caudales se hará de acuerdo con las necesidades de operación del complejo hidroeléctrico Colbún Machicura. La titular del derecho deberá evitar que se produzcan golpes de agua que puedan provocar daños en las bocatomas de los canales existentes aguas abajo del punto de restitución. La titular deberá solicitar a la Dirección General de Aguas, la autorización de construcción de bocatomas y de las obras de embalse, de conducción y de restitución, como, asimismo, la aprobación de los proyectos correspondientes a las modificaciones de obras.
b) Según documentación adjunta a los autos, el 2 de agosto de 1994, Endesa pidió al Director General de Aguas, autorización para modificar cauces naturales y artificiales en la zona del río Maule, con ocasión de la construcción de las Centrales Hidroeléctricas Colbún Machicura, con el objeto de ejecutar las obras del proyecto, entre los cuales figuran los canales de restitución ubicados al Norte del río Maule, mencionándose el canal Maule Norte Bajo. Allí se indicó que todos los cauces artificiales o canales que tienen su bocatoma en el río Maule, en el sector comprendido entre la presa principal del embalse Colbún y la descarga del canal de devolución, sufrirán modificaciones en cuanto a la fuente de sus recursos, debido a que sus bocatomas en el río quedarán inhabilitadas; las nuevas fuentes de alimentación serán el embalse Colbún y la descarga de la Central Machicura. Respecto del canal Maule Norte Bajo, se dijo que debido a que los primeros 16 kilómetros serán inundados por el embalse Colbún, era necesario construir una captación a través del pretil El Colorado para alimentar este canal con aguas de este embalse y a partir de este punto el canal no sufrirá modificaciones. La autorización pedida fue objeto de oposiciones, entre otras, por parte de la Asociación de Canalistas del canal Maule; al efecto, Endesa hizo presente que la única modificación que se efectuará en la red del canal Maule Norte será la inundación de un tramo del canal Maule Norte Bajo en una extensión de 16 kilómetros, razón por la cual los restantes regantes de este canal captarán las aguas desde la bocatoma que Endesa está construyendo en el Pretil El Colorado.
c) en la memoria explicativa del proyecto Colbún de construcción de acueductos, de 21 de noviembre de 1984,c) en la memoria explicativa del proyecto Colbún de construcción de acueductos, de 21 de noviembre de 1984, se señala que en la restitución del riego desde el embalse Colbún, entendiéndose ésta como el conjunto de obras destinadas a reponer el riego de las superficies que deberán abastecerse directamente con aguas del embalse Colbún, se encuentran diversos sistemas de riego, entre los cuales está el del canal Maule Norte Bajo y cuya restitución se materializará mediante una entrega desde el pretil El Colorado.
d) Por Ordinario Nº 32, de 30 de mayo de 1985, la Dirección General de Aguas informó que la solicitud de Endesa para construir acueductos para la instalación de las centrales Colbún Machicura, entre los cuales se mencionó el canal de empalme de la entrega desde el pretil El Colorado al canal Maule Norte Bajo, no merecía reparos y en ella se había considerado en forma correcta todas las entregas de aguas correspondientes a la reposición del riego actual. La referida solicitud de construcción de acueductos fue materia de oposiciones por parte de la Junta de Vigilancia del río Maule y de la Asociación de Canalistas del canal Maule, las que fueron rechazadas por la Dirección General de Aguas, el 23 de marzo de 1994, ya que el referido proyecto no afecta la seguridad de terceros ni produce la contaminación de las aguas.
e) mediante Resolución Nº 008, de 10 de enero de 1985, la Dirección General de Aguas aprobó a Endesa el proyecto de la construcción de las obras correspondientes a los embalses Colbún y Machicura, ubicados a unos 60 kilómetros al sur-oriente de Talca; el embalse Colbún está construido en el lecho del río Maule, con una superficie de 46,6 kilómetros cuadrados y para su formación se construirá una presa principal de tierra de 116 metros de altura y otros muros denominados pretil Norte, que incluye los pretiles El Colorado, Centinela y Secundario y el pretil Sur. La operación de los embalses Colbún-Machicura, que efectuará Endesa, deberá realizarse de modo de respetar los derechos de aprovechamiento existentes en el río Maule, de acuerdo con la distribución que efectúe la Junta de Vigilancia, asegurando que las entregas a los canales se efectuarán a las cotas adecuadas. Tal solicitud de Endesa fue objeto de oposiciones por parte de la Junta de Vigilancia del río Maule y de la Asociación de Canalistas del canal Maule, las que fueron rechazadas por la Dirección General de Aguas, mediante Resolución Nº 1.768, de 13 de noviembre de 1984, en la cual se concluye que la obligación de Endesa es la de respetar los derechos de aprovechamiento existentes en el río Maule y que en el caso que fuera necesario utilizar eventualmente el cauce del río Maule entre la presa y la restit ución, procede que los derechos de aguas que se entregan desde el embalse, sean medidos en las bocatomas de los canales y que las habilitaciones correspondientes sean de cargo de Endesa, pero no se justificaría una mantención permanente para un uso aleatorio. Dicha resolución declaró admisible la parte de las oposiciones referente a las responsabilidades de Endesa en el caso que fuera necesario utilizar eventualmente el cauce del río Maule entre la presa y la restitución y en que se produjeren alteraciones negativas del cauce del río Maule como consecuencia de la interrupción del flujo de sedimentos. Los oponentes dedujeron recurso de reconsideración, el cual fue rechazado, mediante Resolución Nº 97, de 9 de enero de 1985, de la Dirección General de Aguas, siendo, además, objeto de recursos de reclamación ante la Corte de Apelaciones de Talca, el 6 de julio de 1985.
f) por Resolución Nº 1.449, de 12 de septiembre de 1984, la Dirección General de Aguas rechazó las oposiciones de la Junta de Vigilancia del río Maule, de la Asociación de Canalistas del canal Maule y del canal Melado, fundamentándose en que según los últimos antecedentes técnicos entregados por Endesa, no se considera el empleo de elevación mecánica; las dotaciones del canal Maule Alto serían abastecidas por la hoya intermedia entre los puntos en que se solicitan los derechos y la bocatoma Armerillo y los caudales complementarios se entregarían gravitacionalmente desde la captación en el río Maule. El canal Maule Bajo se abastecería directamente desde el embalse Colbún en forma gravitacional.
g) por Decreto Supremo Nº 312, de 10 de octubre de 1984, del Ministerio de Obras Públicas, se constituyeron en favor de Endesa diversos derechos de aprovechamiento no consuntivos, de ejercicio permanente y continuo, entre los cuales figuran 140 metros cúbicos por segundo en el río Maule. Las aguas que se pretendía utilizar en la central hidroeléctrica Pehuenche se captarán gravitacionalmente en los puntos que allí se indican y su restitución se efectuará al río Maule, por su ribera izquierda, a unos 1.000 metros aguas arriba del extremo superior del embalse Colbún, a la cota aproximada de 445 metros sobre el nivel del mar. La empresa titular debería dejar pasar aguas abajo de sus captaciones los caudales necesarios para sat isfacer los derechos de los canales existentes entre el punto de captación en el río Maule y el punto de restitución, de acuerdo con la distribución que efectúe la Junta de Vigilancia del río Maule en cumplimiento de la normativa vigente.
h) por escritura pública de 30 de abril de 1986, la Empresa Nacional de Electricidad S.A., como consecuencia de su división, asignó a la empresa eléctrica Colbún Machicura S.A., el derecho de aprovechamiento no consuntivo sobre aguas superficiales del río Maule, de ejercicio permanente y continuo, para utilizarlo en generación eléctrica en las centrales Colbún y Machicura, por un caudal medio anual de 190 metros cúbicos, con un máximo de 280 metros cúbicos, respetando los derechos de aprovechamiento preexistentes en el río.
h) Que para acoger el mencionado recurso de nulidad de fondo la indicada sentencia señaló (considerandos 16º al 22º):
Que, a su vez, por su resolución Nº8, de 10 de enero de 1985, mencionada en la letra e) del aludido considerando Octavo del presente fallo, la misma autoridad administrativa prestó la aprobación pedida por la Empresa Nacional de Electricidad S.A. para el proyecto de los embalses Colbún y Machicura, el que comprendía Que, a su vez, por su resolución Nº8, de 10 de enero de 1985, mencionada en la letra e) del aludido considerando Octavo del presente fallo, la misma autoridad administrativa prestó la aprobación pedida por la Empresa Nacional de Electricidad S.A. para el proyecto de los embalses Colbún y Machicura, el que comprendía la inundación de los primeros dieciséis kilómetros del canal Maule Norte Bajo por parte del primero de esos embalses y la construcción de una captación a través del pretil El Colorado para alimentar ese canal con aguas del embalse en el evento de tal inundación, después de haber desechado las oposiciones formuladas por la Junta de Vigilancia del río Maule y la Asociación de Canalistas del canal Maule a esa solicitud, por resolución Nº1768, de 13 de noviembre de 1984, posteriormente confirmada por la resolución Nº97, de 9 de enero de 1985;
Que las disposiciones del decreto supremo Nº312, de 10 de octubre de 1984, del Ministerio de Obras Publicas, que concedió a la Empresa Nacional de Electricidad S.A. derechos de aprovechamiento de agua no consuntivos en el río Maule para ser utilizados en la central hidroeléctrica Pehuenche y que se señalan en la letra g) del motivo Octavo de esta sentencia, indicaron los puntos de captación y restitución de las aguas, obligándola a dejar pasar los caudales necesarios para satisfacer los derechos de lo s canales existentes entre ambos puntos, así como los acuerdos adoptados en la Junta Extraordinaria de Accionistas de la misma sociedad anónima que resolvió su división y las estipulaciones del Convenio General celebrado entre esa empresa y la sociedad Colbún S.A. con fecha 7 de octubre de 1986, según aparece de las copias aparejadas a los autos, no modificaron la forma como debía darse cumplimiento a la restitución de las aguas utilizadas en el ejercicio de los derechos no consuntivos de agua, con motivo de la inundación parcial del canal Maule Norte Bajo causada por la operación del embalse Colbún y que se había establecido en el acto de constitución de los derechos de aprovechamiento de la recurrente;
Que de lo expresado en los considerandos precedentes, resulta que la obligación de Colbún Machicura S.A. de restituir las aguas comprendidas en su derecho de aprovechamiento no consuntivo, que le corresponde como sucesora de la Empresa Nacional de Electricidad, no puede sino hacerse efectiva en la forma dispuesta en el acto administrativo de constitución de esos derechos, esto es, la citada resolución Nº105, de 19 de abril de 1983, de la Dirección General de Aguas, que solamente contempló que ella se llevara a cabo a través del pretil El Colorado, en caso de que produjera la inundación del canal Maule Norte Bajo con las aguas del embalse;
Que, en efecto, atendida la índole de bienes nacionales de uso público de las aguas sobre las cuales recae el derecho de aprovechamiento concedido en la especie, el ejercicio de las facultades y el cumplimiento de las obligaciones que envuelve este derecho, debe llevarse a cabo precisamente en los términos impuestos por el acto de la autoridad estatal competente que lo otorgó y que encerraba el deber de respetar los derechos de aguas preexistentes de los regantes del canal el Maule, los que no habrían sido alterados por la posterior concesión de otros derechos de aprovechamiento en el mismo río, ni con la división en dos empresas de la sociedad titular primitiva de tal aprovechamiento no consuntivo;
Que, como quiera que según la aludida resolución Nº105, de 19 de abril de 1983, la restitución de las aguas utilizadas en la central hidroeléctrica Colbún, a través del pretil El Colorado, se encuentra condicionada a que tenga lugar la inundación de canal Maule Norte Bajo como consecuencia de la operación de la central, no es posible fijar una cota determinada para la explotación permanente del embalse, porque ello importaría transformar una obligación que tiene carácter condicional, en la medida que está sujeta a una situación eventual, modificando con ello impropiamente la fuente del derecho de aprovechamiento de aguas no consuntivo constituido justamente para la construcción y explotación de una central hidroeléctrica;
Que en la medida en que el fallo impugnado con el recurso de autos ha establecido que la explotación del embalse Colbún debe ejecutarse a una cota no inferior a 422,3 metros de altura sobre el nivel del mar, con el objeto que la entrega de aguas al canal Maule Norte Bajo se practique a través del pretil El Colorado de esa obra hidráulica, ha desconocido los términos de la restitución de las aguas impuestos por el acto de constitución del derecho de aprovechamiento de aguas de la recurrente sancionado mediante la mencionada resolución Nº105, de 19 de abril de 1983, de la Dirección General de Aguas, que no consultó tal exigencia específica, la que tampoco se consigna en ninguno de los demás actos de la autoridad referentes a la materia;
Que, como consecuencia del error de derecho descrito en los considerandos que anteceden, la sentencia recurrida aparece pronunciada en contravención de lo prescrito en los artículos 14 y 20 del Código de Aguas, que hacen obligatorio estarse a las disposiciones del acto de la autoridad administrativa que constituye originalmente un derecho de aprovechamiento no consuntivo, lo que los sentenciadores de la instancia no hicieron al dictar ese fallo e imponer una exigencia no prevista en dicho acto para los efectos de la restitución de las aguas utilizadas en la operación del embalse Colbún;
i) Que la sentencia de reemplazo, confirmó la sentencia apelada de 8 de mayo de 1997 de la Corte de Apelaciones de Talca, precisándose que la obligación de la demandada es la de restitución de las aguas del canal Maule Norte Bajo, solicitada como abastecimiento, desde el punto denominado Pretil El Colorado, ubicado en el embalse Colbún, de propiedad de la demandada, debiendo esta última disponer para el cumplimiento de dicha obligación de los medios técnicos de ingeniería idóneos para que los dere chos de aprovechamiento de aguas de los regantes del referido canal sean satisfechos ;
j) Dicha sentencia fue objeto de sendos recursos de aclaración deducidos tanto por la demandante como la demandada, que fueron desestimados por la Excma. Corte suprema en virtud de los siguientes fundamentos: Que, en efecto, en la decisión confirmada por la sentencia de segundo grado dictada por este tribunal, luego de invalidar la emitida por la Corte de Apelaciones de Talca, se estableció ... Endesa contrajo la obligación de restituir aquellas aguas que usaba en el proceso de generacióneléctrica del embalse Colbún a través de una bocatoma ubicada en el Pretil Colorado, obligación que posteriormente fue traspasada a la empresa demandada... , también se asentó que ...tal obligación reviste el carácter de permanente... .
Que la permanencia aludida emana de la circunstancia de que el Canal Maule Norte Bajo resulte inundado en 16 kilómetros, según aparece de los antecedentes reseñados en el motivo vigésimo cuarto de la sentencia de primera instancia y octavo del fallo de casación y cuando esta inundación efectivamente se produzca, evento en el cual la demandada debe disponer de los medios técnicos adecuados o idóneos para restituir las aguas a los regantes de dicho Canal, garantizándoles los derechos de aprovechamiento por ellos constituidos, en la forma que resulte pertinente.
Que, por otro lado, ha de consignarse que el segundo párrafo del fundamento vigésimo octavo de la sentencia de primera instancia dice relación con el análisis de la prueba testimonial rendida en autos y en él no se contiene decisión alguna. Asimismo, el motivo vigésimo sexto se refiere a la obligación contraída por Endesa, esto es, la de restitución en el evento de inundarse los 16 kilómetros aludidos del canal Maule Norte Bajo, de manera que no se divisa motivo para su eliminación.
Que en lo atinente a las costas, también aparece claro que se ha eximido de ellas en el recurso de casación, sin perjuicio de la imposición de las mismas en el fallo reproducido y relativas a la causa.
QUINTO: Que de lo expuesto por el recurrente aparece que el fundamento que aquel ha tenido para impugnar por la vía de la nulidad l a decisión de los jueces de fondo, lo construye por una parte, sobre la base de que las expresiones restituir y abastecer no son lo mismo ni tampoco lo fueron para la Excma. Corte Suprema y que; en consecuencia no se cumplió la condición a que estaba sujeta la obligación de Colbún para con Pehuenche, sino por el contrario se encontraba fallida y de otro lado, que la demandada reconvencional es responsable de indemnizar los perjuicios sufridos por Colbún, como consecuencia de haber solicitado el cumplimiento de una sentencia no ejecutoriada, cuestiones que no habrían sido consideradas por los sentenciadores incurriendo en los errores de derecho denunciados.
SEXTO: Que la sentencia impugnada para revocar la de primer grado en aquella parte que desestimó la demanda principal señaló (considerandos 14º, 15º,16º,17º, 18 y 19º)
Que la obligación de pago de Colbún quedó sujeta a una condición, a saber, que se acogiera la demanda deducida por Pehuenche en contra de Colbún ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca y/o se declarara que corresponde a Colbún abastecer permanentemente el Canal Maule Norte Bajo.
Que tal condición, en cualquiera de sus dos hipótesis, se encuentra cumplida. Desde luego, la sentencia de primer grado, que la Corte Suprema confirmó mediante su sentencia de reemplazo, condenó a Colbún con costas, por lo que de acuerdo al artículo 144 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que esta última persona jurídica fue vencida totalmente en el pleito. A ello hay que agregar que por la señalada sentencia de reemplazo se modificó el considerando octavo de la sentencia de primer grado, intercalando las voces o restituir entre las palabras abastecer y debidamente , quedando el fundamento de la siguiente manera: Que dilucidado lo anterior, es menester determinar si la obligación de Colbún de abastecer o restituir debidamente al Canal Maule Norte Bajo . En el considerando 29º, el fallo de la Excma. Corte Suprema de Justicia insertó la frase o la restitución de las aguas al entre las palabras abastecimiento y canal , con lo cual dicho razonamiento quedó d el siguiente modo: Que así las cosas procede acoger la demanda entablada en autos por la Empresa Eléctrica Pehuenche S.A. en cuanto a declarar que es obligación de la demandada el abastecimiento o la restitución de las aguas al canal Maule Norte Bajo, desde el punto denominado pretil Colorado
Que lo anterior es indiciario de que para la Excma. Corte Suprema de Justicia, restitución y abastecimiento son términos equivalentes, son sinónimos, en lo que se refiere a la obligación de la demandada de entregar las aguas a los regantes del Canal Maule Norte Bajo en el pretil Colorado en el embalseColbún, de su propiedad. Consecuentemente, al cumplirse la condición prevista en el pacto de agosto de 1998, agregado a fojas 59, nace la obligación de Colbún de pagar a Pehuenche la suma de dinero que resulte de valorizar la energía eléctrica que la actora no pudo efectivamente generar como consecuencia del servicio prestado a la demandada.
Que en su demanda de fojas 35, Pehuenche demandó la suma de $3.932.503.000, o la que el tribunal determinara, por la prestación de servicios que detalla y a la que antes ya se ha hecho referencia, esto es, dejar pasar las aguas del río Maule que Colbún solicitara para abastecer los derechos de los regantes del Canal Maule Norte Bajo, a quienes Colbún debe restituirles o abastecerles en el punto denominado Pretil Colorado, ubicado en el Embalse Colbún, de propiedad de la demandada, acción que, obviamente, impidió a Pehuenche la captación de dichas aguas para utilizarlas en la generación de energía eléctrica. Desde luego, cabe señalar que no ha sido objeto de controversia el que la actora efectivamente cumplió con la obligación antes referida.
Del informe pericial de fojas 714 a 804, elaborado por el Ingeniero Civil Electricista don Germán Guerrero Fuenzalida, apreciado de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se hace completa prueba para establecer que el valor total de la prestación de servicios antes referida tiene un valor de $3.912.922.590. Cabe destacar, por lo demás, que ninguna de las partes hizo uso de la citación que el tribunal confirió a fojas 807 respecto de este informe.
SEPTIMO: Que la sentencia del tribunal a quo, que el fallo censurado hizo suyo para desestimar la demanda reconvencional deducida por Colbún S.A. so stuvo: Que no puede existir una obligación indemnizatoria sin que exista un hecho ilícito; que Pehuenche hubiere ejecutado con dolo o culpa; ya que no existe norma legal alguna que contemple la supuesta responsabilidad objetiva; esto es, por la sola circunstancia de solicitar el cumplimiento de la sentencia y en todo caso de existir algún daño, éste emanaría del propio actuar de Colbún; razón por la que se rechazará la indemnización de perjuicios solicitada reconvencionalmente; ya que Pehuenche ha ejercido un derecho legítimo al pedir la ejecución de una resolución judicial
OCTAVO: Que en relación al primer yerro que se le imputa a la sentencia y que dice relación con las normas reguladoras de la prueba cabe señalar que del examen de los fundamentos del recurso, contenedores de los basamentos jurídicos de las violaciones de las leyes reguladoras de la prueba denunciadas, pone de manifiesto que lo que realmente subyace tras tales acusaciones es una disconformidad del litigante con la ponderación y la omisión de ella en relación a los instrumentos públicos aparejados en autos, sentencia de casación de la Excma. Corte Suprema y resoluciones recaídas en los recursos de aclaración.
De lo expresado precedentemente, resulta evidente que el recurso no podrá prosperar por las razones que se desarrollan a continuación.
Al efecto, es necesario tener en cuenta que la naturaleza y fines propios del recurso de casación en el fondo exigen restringir su procedencia por infracción a normas reguladoras de la prueba sólo a aquellos casos en que, al resolver la controversia, los jueces del fondo se han apartado del onus probandi legal, han admitido medios de prueba excluidos por la ley o han desconocido los que ella autoriza, o en que se ha alterado el valor probatorio fijado por la ley a las probanzas aportadas al proceso.
Se ha precisado con insistencia que tales leyes reguladoras constituyen normas básicas de juzgamiento, que contiene deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los jueces del fondo son soberanos para apreciar las pruebas dentro del marco establecido por las normas pertinentes. Por ello, no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación las decisiones de los sentenciadores basadas en disposiciones que entregan l ibremente la justipreciación de los diversos elementos probatorios. (SCS, 11.09.2007, Rol Nº. 3249-06)
NOVENO: Que, en este contexto y en relación a los preceptos que el recurrente estima vulnerados, el artículo 341 del Código Adjetivo señala cuales son los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio y en la especie, los jueces del fondo no se han negado a aceptar ningún medio de prueba ni han admitido medios de prueba excluidos por la ley, el artículo 342 del mismo estatuto jurídico, establece en su numeral 2º que son instrumentos públicos las copias dadas con los requisitos que lasleyesprescriban y no se ha desconocido, como lo señala el recurrente el carácter de instrumento público de la sentencia de 7 de junio de 2001 emanada de esta Excma. Corte Suprema. En lo que toca a los supuestos yerros en la aplicación de los artículos 1699 y 1700 del Código Civil, dichos preceptos definen al instrumento público y señalan los casos en que la escritura pública hace plena fe.
De la lectura del recurso aparece claro que este precepto ha sido mencionado con el propósito de que se lleve a cabo por la Corte una nueva valoración de las probanzas, precisamente la documental, distinta de la ya efectuada por los jueces del mérito, actividad que resulta extraña a los fines de la casación en el fondo.
DECIMO: Que los sentenciadores no han invertido el peso de la prueba, no han rechazado pruebas que la ley admite ni han aceptado otras que la ley rechaza, ni han desconocido, tampoco, el valor probatorio de las distintas probanzas producidas en autos. Se trata, en definitiva, sólo de un problema de apreciación de la prueba, materia sobre la cual los jueces del fondo tienen poder soberano para juzgar (SCS,09.01.1965, R.,t.62, secc.4, pág.3; SCS, 24.09.1969, R.,t.66, secc. 4, pag.254; SCS10.01.1973, R.,t.760,secc 4, pág.25 ; SCS, 13.12.1976, R., t 73,secc 4,pág 295 ; SCS,16.08.2006, Rol 1270-04), razón por la cual este motivo de casación será desestimado.
UNDECIMO: Que, luego, entiende infringido el recurrente las normas sobre cumplimiento e interpretación de los contratos, puesto que a su entender del análisis de los dos convenios suscritos entre las mismas partes, 28 de febrero de 1997 y agosto de 1998- sobre una misma materia y para un mismo objeto y de su correcta interpretación, aplicando los artículos 1560 y 1564 del Código Civil, resulta claro que la intención de ambas partes fue que, sólo en el evento de que se declarara efectivamente por sentencia ejecutoriada la obligación de Colbún de abastecer en forma permanente al canal Maule Norte bajo, existiría la obligación de pagar a Pehuenche y que en la especie esta Corte Suprema habría señalado que la obligación de la demandada Pehuenche es de restituir las aguas más no de abastecer.
DUODECIMO: Que para resolver adecuadamente la cuestión sometida a la consideración de este tribunal, es preciso, previamente, tener en cuenta que la interpretación de los contratos queda dentro de las facultades propias de los magistrados de la instancia, los que pueden ser revisados por esta Corte de Casación sólo en el evento que por tal labor se desnaturalice el acuerdo al que ellas han llegado, transgrediéndose con lo anterior la ley del contrato prevista en el artículo 1545 del Código Civil, además, de las disposiciones pertinentes a la interpretación de los contratos. Ello ocurre, ciertamente, cuando se alteran las consecuencias de cláusulas respecto de las que no existe controversia en la forma en que se pactaron, desnaturalizándolas y, en tales circunstancias, "el poder soberano de los jueces del pleito para establecer los hechos de la causa, no puede extenderse a su apreciación jurídica y a la determinación de la ley que les sea aplicable; y por consiguiente la ilegal apreciación de las cláusulas del contrato y las erróneas consecuencias que de esta ilegal apreciación deduzcan los jueces del pleito deben ser sometidas a la censura de la Corte Suprema por medio del recurso de casación por violación del artículo 1545, o sea por violación de la ley del contrato" (Luis Claro Solar, Derecho Civil Chileno y Comparado, pág. 474).
DECIMO TERCERO: Que la competencia de la Corte Suprema al conocer del recurso de casación en el fondo se refiere al establecimiento de un error de derecho que, al tener influencia substancial en lo dispositivo de la sentencia, permite sea acogido, ya que es el legislador quien, por este medio, cuida se respete su voluntad, pero más que eso, la soberanía que importa la dictación de las leyes, agregando un objetivo unificador de la jurisprudencia, que pretende dar certeza y seguridad jur ídica a las personas al interior del Estado, todo lo cual no puede ser desatendido.
DECIMO CUARTO: Que el acuerdo cuyo cumplimiento se demanda en estos autos es aquel de agosto de 1998, que rigió entre desde el 1 de septiembre de 1998 al 30 de abril de 1999 y como se reseñó en la letra d) del motivo cuarto de este fallo, en éste se pactó que En el evento que por sentencia judicial ejecutoriada se rechace la demanda interpuesta por Pehuenche S.A. en contra de Colbún S.A., ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca y/o no se declare en ella que corresponde a Colbún S.A. abastecer permanentementeel canalMaule Norte Bajo, Colbún no pagará a Pehuenche S.A. por las obligaciones asumidas en el punto 1 suma alguna
DECIMO QUINTO: Que cabe dejar establecido que durante la sustanciación de la presente causa no se ha suscitado controversia alguna, sobre el sentido y alcance del convenio cuyo cumplimiento se demanda, pero sí sobre la sentencia ejecutoriada recaída en el Rol Nº 4150 del Cuarto Juzgado de Letras de Talca.
En efecto, el acuerdo que motiva la presente acción señala que Colbún debe pagar a Pehuenche cumplida que sea una o ambas de las siguientes condiciones: si se acoge la demanda deducida por Pehuenche en contra de Colbún y/o se declara que corresponde a Colbún abastecer permanentemente el canal Maule Norte Bajo.
En la especie, resulta evidente, al tenor de lo reseñado en el fundamento cuarto que la demanda deducida por Pehuenche SA ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca, fue acogida con costas, decisión que fue confirmada con declaración a través de la sentencia de reemplazo dictada por la Excma. Corte Suprema, precisando que la obligación de la demandada es la de restitución de las aguas del canal Maule Norte bajo, solicitada como abastecimiento.
DECIMO SEXTO: Que tal como concluyen los jueces del grado esta Corte al pronunciase sobre los recursos de casación en la forma y en el fondo recaídos en el Rol 4150 del tantas veces citado Tribunal de Talca, concluyó que las expresiones restituir y abastecer para los efectos de la materia que se discute en autos son sinónimos, ello se desprende no solo de los antecedentes citados en la letra g) del fundamento cuarto que precede, referidos a la constitución del derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas de Endesa y las so licitudes y autorizaciones para las instalaciones de las centrales Colbún Machicura; sino también de los siguientes circunstancias:
a) las letras b) y c) del considerando 8º de la sentencia de casación de la Excma. Corte Suprema donde expresa que en la restitución del riego desde el embalse Colbún, entendiéndose ésta como el conjunto de obras destinadas a reponer el riego de las superficies que deberán abastecerse directamente con aguas del embalse Colba) las letras b) y c) del considerando 8º de la sentencia de casación de la Excma. Corte Suprema donde expresa que en la restitución del riego desde el embalse Colbún, entendiéndose ésta como el conjunto de obras destinadas a reponer el riego de las superficies que deberán abastecerse directamente con aguas del embalse Colbún, se encuentran diversos sistemas de riego entre los cuales está el del canal Maule Norte bajo y cuya restitución se materializará mediante una entrega desde el pretil El Colorado .
b) el motivo décimo octavo de la sentencia de casación donde se dice: Que de lo expresado en las considerandos precedentes, resulta que la obligación de Colbún Machicura S.A de restituir las aguas comprendidas en su derecho de aprovechamiento no consuntivo, que le corresponde como sucesora de la Empresa Nacional de Electricidad, no puede sino hacerse efectiva en la forma dispuesta en el acto administrativo de constitución de esos derechos, esto es, la citada resolución Nº 105, de 19 de abril de 1983, de la Dirección General de Aguas, que solamente contempló que ella se llevara a cabo a través del pretil El Colorado, en caso de que produjera la inundación del canal Maule Norte Bajo con las aguas del embalse
c) En la sentencia de reemplazo de 7 de junio de 2001, al intercalar en las consideraciones 28º y 29º de la sentencia de la Corte de Talca las frases o restituir entre las palabras abastecer y debidamente y o la restitución de las aguas al.. entre las palabras abastecimiento y canal , respectivamente.
d) en el considerando segundo de la resolución de 10 de julio de 2001 que se pronuncia sobre los recursos de aclaración deducidos en contra de la sentencia de reemplazo de la sentencia de esta Corte en que se expresa: Que , en efecto, en la decisión confirmada por la sentencia de segundo grado dictada por este Tribunal, luego de invalidar la emitida por la Corte de Apelaciones de Talca, se estableció d) en el considerando segundo de la resolución de 10 de julio de 2001 que se pronuncia sobre los recursos de aclaración deducidos en contra de la sentencia de reemplazo de la sentencia de esta Corte en que se expresa: Que , en efecto, en la decisión confirmada por la sentencia de segundo grado dictada por este Tribunal, luego de invalidar la emitida por la Corte de Apelaciones de Talca, se estableció Endesa contrajo la obligación de restituir aquellas aguas que usaba en el proceso de generaci ón eléctrica del embalse Colbún a través de la bocatoma ubicada en el Pretil Colorado, obligación que posteriormente fue traspasada a la empresa demandada.. , también se asentó que tal obligación reviste el carácter de permanente .
DECIMO SÉPTIMO: Que en consecuencia, no ha habido controversia respecto de las cláusulas del convenio cuyo cumplimiento se demanda, no se han alterado las consecuencias de las mismas ni éstas se han desnaturalizado, por lo que los jueces del fondo al resolver como lo hicieron, esto es, que las expresiones restituir y abastecer son sinónimos, para luego concluir que se cumplió con las condiciones establecidas en el acuerdo para que Colbún cumpla con lo pactado, no se han cometido los errores de derecho que el recurrente denuncia en relación a las reglas de interpretación de los contratos ni de la ley.
DECIMO OCTAVO: Que en relación a la violación a las normas sobre el modo de cumplir las condiciones de los contratos, reitera el demandado que no se da ninguno de los dos eventos que el contrato exigía para que se diera por cumplida la condición y naciera la obligación de pago que pretende Pehuenche y aún cuando se aceptara que en el fallo de casación y de reemplazo de la Corte Suprema se habrían utilizado como sinónimas las expresiones restituir y abastecer, igualmente la condición suspensiva a la que estaba sujeta la obligación de pago falló y no puede exigirse el cumplimiento de la obligación, toda vez que es claro que de acuerdo a las referidas sentencias la obligación de Colbún sea de abastecer o restituir, no es permanente sino eventual, existe en la medida y mientras el canal se encuentre inundado.
DECIMO NOVENO: Que para desestimar este capítulo de impugnación, baste decir tal como lo concluyeron los jueces del grado que la condición en cualquiera de las dos hipótesis se encuentra cumplida, esto es, se acogió la demanda deducida por Pehuenche en contra de Colbún en el mencionado Rol Nº 4150 y se declaró que Colbún debe abastecer permanentemente el canal Maule Norte Bajo. En efecto, la sentencia de reemplazo de este Tribunal reprodujo la sentencia de primer grado la que en su considerando vigésimo octavo señala que es menester determinar si la obligación de Colbún de abastecer o restituir debidamente el canal Maule Norte bajo con las aguas necesarias a fin de no vulnerar el derecho de aprovechamiento de los regantes, tiene el carácter de permanente o meramente eventual y en este último caso, si dicha obligación cesaría cuando la cota del embalse sea inferior a 422,3 m.s.n.m y a continuación establece: De los títulos examinados y demás antecedentes concomitantes a ellos se infiere que tal obligación reviste el carácter de permanente y por consiguiente está impedida la demandada de exonerarse de tal obligación cuando la cota de su embalse sea menor que la indicada y en tal evento deberá disponer de los medios técnicos indispensables para que los derechos de los regantes no sean perturbados.. . De otro lado la hipótesis de inundación del canal ya se produjo, según lo da por establecido la letra b) del considerando 8 de la sentencia de casación y reproducido en la letra g) del fundamento cuarto de este fallo letra b).De consiguiente, ninguna infracción se ha producido en relación a las normas que se denuncian como transgredidas.
VIGESIMO: Que las causales cuarta, quinta y sexta del recurso de nulidad de fondo esgrimidas por el recurrente y que dice relación con la infracción a los artículos 6, 9, 14, 25, 96, 97 N º 1, 294 y 295; 36 inciso segundo, 30 y 22 del Código de Aguas 582 y 583 del Código Civil y 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, se sustentan en que el fallo le impone una obligación de abastecimiento contraria a la naturaleza de los derechos y obligaciones que le asigna la ley, en su calidad de titular de derechos no consuntivos y de una servidumbre legal de aguas, y; en que la sentencia establece una obligación de abastecimiento desde un causa artificial, lo que sería ilegal, serán desestimadas, en primer lugar, porque estos mismos errores de derecho se le imputaron a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, recaída en el Rol Nº 4150 (considerando séptimo) y en consecuencia fue materia discutida y resuelta en dicho Rol. En segundo lugar, porque la controversia quedó fijada en en el periodo de discusión a través de los pertinentes escritos de demanda y contestación; la que versa sobre el cumplimiento de un convenio suscrito por las partes y una demanda reconvencional sobre indemniz ación de perjuicios, materia que no se relaciona con el sentido y alcance de los títulos de los derechos de aprovechamiento de aguas de las partes. Que en fin, no se divisa cómo los jueces del grado al acceder a la demanda de cumplimiento de contrato ha conculcado el derecho de dominio de la demandada.
VIGESIMO PRIMERO: Que finalmente el recurrente pretende que al desestimar la demanda reconvencional, los jueces del grado transgredieron los principios generales de no dañar a otro y que todo quien irrogue perjuicio a otro debe indemnizar el daño causado y los artículos 773, 475, 2314 y 2329 del Código de Procedimiento Civil, puesto que a su entender el actor debe indemnizarle los perjuicios que su parte sufrió a consecuencia de haber solicitado el cumplimiento incidental del fallo, que causa ejecutoria y que en la parte respecto de la cual solicitó su cumplimiento, fue revocada.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que para resolver sobre dichas infracciones conviene tener presente lo expuesto en las letras e), f), g) e i) del considerando cuarto que precede. En la especie, Pehuenche en el ejercicio legítimo de un derecho y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicitó el cumplimiento de una sentencia favorable que causaba ejecutoria de conformidad con la ley, dentro del plazo de citación la demandada opuso excepciones al cumplimiento del fallo.
Para que proceda la indemnización de perjuicios es menester que exista una acción u omisión culpable, daño a la víctima, relación de causalidad entre una y otra. Sin embargo, en el caso de marras no ha existido por parte del demandado reconvencional ninguna conducta ilícita, por el contrario, ha ejercido un derecho consagrado en la legislación lo que descarta la existencia de dolo o culpa, razón por la cual los jueces del mérito no han cometido error de derecho al desestimar dicha acción, por el contrario han hecho una correcta aplicación de las normas legales atingentes al caso de marras.
VIGESIMO TERCERO: Que, por consiguiente, el recurso de casación en el fondo, al igual que el de forma, debe ser desechado.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 765, 766, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos en lo principal y primer otrosí de la presentación de fojas 683, por el abogado don Gerardo Otero Alvarado, en representación de la demandada, en contra de la sentencia de treinta y uno de agosto de dos mil seis, escrita de fojas 672.
Redacción a cargo del abogado integrante señor Fernando Castro
Regístrese y devuélvase.
Nº 6035-06.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Muñoz G. y Sra. Margarita Herreros M. y Abogados Integrantes Sres. Fernando Castro A. y Hernán Álvarez G.
No firma el Abogado Integrante Sr. Castro, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizado por la Secretaria Suplente Sra. Beatriz Pedrals García de Cortazar.
Sentencia Corte de Apelaciones
VISTOS:
En estos autos Rol Nº 58.6-2001 del 20º Juzgado Civil de Santiago, sobre juicio ordinario de cumplimiento de contrato, caratulado Empresa Eléctrica Pehuenche S.A con Empresa Eléctrica Colbún Machicura , don Lucio Castro Márquez en representación de Empresa Eléctrica Pehuenche S.A., demanda en juicio ordinario a Empresa Eléctrica Colbún Machicura S.A. representada por don Francisco Courbis Grez para que se le condene a cumplir las obligaciones que le impone el contrato de prestación de servicios que celebró con la demandante y en virtud de ella se le condene al pago de las prestaciones a que se encuentra obligada a consecuencia de dicho pacto, con indemnización de perjuicios, cuya determinación en monto y especie se reserva para la etapa de cumplimiento del fallo.
Sostiene que con la demandada acordaron durante el transcurso del juicio Rol Nº 4150 seguido ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca, juicio sumario caratulado Empresa Eléctrica Pehuenche con Empresa Eléctrica Colbún Machicura , que el actor, Pehuenche S.A. dejara pasar las aguas del Río Maule que Colbún S.A. le solicitara para abastecer los derechos de los regantes del canal Maule Norte bajo, a quienes Colbún S.A. debe restituirles o abastecerles en el punto denominado Pretil Colorado, ubicado en el Embalse Colbún de propiedad de la demandada, embalse que se ubica en la precordillera de la VII Región, comunas de San Clemente y Colbún, como consecuencia de ello Colbún no podría captar dichas aguas ni utilizarlas en la generación de energía eléctrica.
Señala que dicho acuerdo es aquel que rigió durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1998 y el 30 de abril de 1999 y que la demandada Colbún utilizó estos servicios efectivamente en el periodo comprendido entre el día 29 de septiembre de 1998 y el 14 de abril de 1999.
Expresa que durante las oportunidades en que la demandada requirió a Pehuenche no captar esos recursos hídricos, es decir dejarlos pasar sin generar, la demandante dio cabal cumplimiento a dichos requerimientos y Colbún pudo disponer de las aguas para cumplir su obligación con los regantes del canal Maule Norte Bajo. Por su parte, la demandada se obligó a pagar a Pehuenche por los servicios prestados, la suma que resulte de la valorización de la energía eléctrica que Pehuenche S.A. no hubiera podido generar efectivamente como consecuencia del servicio prestado, al precio que se conoce como costo marginal . Se acordó que para el cálculo del pago del servicio se consideraría que cada metro cúbico por segundo de agua generable equivaldría a 1,7711 megawatts, que corresponde al rendimiento medio de la central Pehuenche, en la sub estación Ancoa.
La energía eléctrica que Pehuenche S.A. dejara efectivamente de generar para prestar el servicio a Colbún se calcularía semanalmente, desde las 00 horas del día viernes de una semana hasta las 24 horas del día jueves de la semana siguiente.
Indica que el pago de la suma que se determinaría sobre la base del procedimiento señalado precedentemente, quedó sujeto a lo siguiente: Que se acoja la demanda interpuesta por Pehuenche S.A en contra de Colbún S.A., ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca y/o se declare en ella que corresponde a Colbún S.A abastecer permanentemente el Canal Maule Norte bajo
Las partes sujetaron el pago al cumplimiento de una cualesquiera de tales condiciones o de ambas. En la especie, señala se han cumplido ambas condiciones, puesto que se dictó sentencia en dicha causa en la que se acogió la demanda deducida por su parte, la que se encuentra firme o ejecutoriada.
Teniendo en consideración los requerimientos practicados a Colbún ésta adeuda sólo en capital la suma de $ 3.932.503.000, más intereses. Funda su demanda en los artículos 1545, 1546, 1552, 1479 y 1489 del Código Civil y solicita se declare: 1.Que la demandada y el actor acordaron durante el transcurso del juicio Rol Nº 4150 seguido ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca , en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1998 y el 30 de abril de 1999, que el actor, Pehuenche S.A. dejaría pasar las aguas del Río Maule que ColbúTeniendo en consideración los requerimientos practicados a Colbún ésta adeuda sólo en capital la suma de $ 3.932.503.000, más intereses. Funda su demanda en los artículos 1545, 1546, 1552, 1479 y 1489 del Código Civil y solicita se declare: 1.Que la demandada y el actor acordaron durante el transcurso del juicio Rol Nº 4150 seguido ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca , en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1998 y el 30 de abril de 1999, que el actor, Pehuenche S.A. dejaría pasar las aguas del Río Maule que Colbún S.A. le solicitara para abastecer los derechos de los regantes del canal Maule Norte bajo, y no las captaría dejando de generarlas y que por este servicio Colbún se obligó a pagar el precio determinado en la forma expresada en la demanda , pago cuya exigibilidad se sujetó a los términos del mismo acuerdo.2.- La demandada Colbún utilizó estos servicios efectivamente en el periodo comprendido entre el día 29 de septiembre de 1998 y el 14 de abril de 1999.3. Que la demandante dio cabal cumplimiento a los requerimientos de Colbún S.A. y por ende cumplió lo pactado. 4.-Que la Empresa Eléctrica Colbún Machicura debe dar estricto cumplimiento a lo pactado y debe pagar a la empresa demandante la suma de $3.932.503.000 o la suma que el tribunal determine más intereses corrientes devengados desde que la obligación se hizo exigible y aquellos que correspondan hasta el entero y cumplido pago del fallo. 5. También la demandada debe indemnizar los perjuicios que su incumplimiento le ha arrogado y cuyo monto y especie se reserva para la etapa de cumpli miento del fallo, conforme al 173 del Código de Procedimiento Civil.
La demandada Colbún S.A. contestando la demanda, solicita el rechazo de la demanda en todas sus partes con costas. Señala, en síntesis, que Pehuenche solicitó y le fue concedida la medida prejudicial precautoria por el Cuarto Juzgado de Letras de Talca, consistente en la prohibición a Colbún S.A de suspender el abastecimiento del denominado Canal Maule Norte Bajo, debiendo operar el embalse Colbún entre las cotas 436 y 422,3 m.s.n.m y entregar las aguas que a éste corresponde por el denominado Pretil Colorado. Dicha medida precautoria implicaba cambiar la situación existente, con los consiguientes perjuicios para Colbún al limitar el uso de su embalse a la cota 422,3 m.s.n.m. y todo ello fundado en una acción de Pehuenche cuyo resultado era incierto, por lo que las partes celebraron el 28 de febrero de 1997 un convenio por el cual la actora prestaría a Colbún: los servicios necesarios para que esta pueda generar el volumen de reserva del embalse Colbún que va entre las cotas 422.3 m.s.n.m y 397 y al mismo tiempo cumplir con la obligación impuesta por la referida medida precautoria en tanto esta se mantenga vigente.
Indica que la intención de ambas partes fue regular los efectos de la medida precautoria y de la acciIndica que la intención de ambas partes fue regular los efectos de la medida precautoria y de la acción intentada por Pehuenche, estableciendo que sólo en el evento que se declarara efectivamente -por sentencia ejecutoriada-la obligación de Colbún de abastecer en forma permanente al Canal Maule Norte bajo, existiría la obligación de pagar a Pehuenche.
Sostiene, que la obligación de Colbún es sólo de restituir las aguas y que dicha restitución sólo es exigible en el evento y mientras el canal sea inundado por el propio embalse, lo que no ocurre cuando está operando bajo la cota 422,3. Por ello el agua suministrada por Pehuenche a Colbún no fue necesaria para ésta y, por lo mismo nada le adeuda. En razón de lo anterior y los antecedentes latamente expuestos en su contestación pide el rechazo de la demanda y deduce acción reconvencional en contra de empresa Eléctrica Pehuenche S.A.
Expresa que nuestro legislador reconoce derechamente que la ejecución de una resolución no ejecutoriada causa un perjuicio, si con posterioridad dicha resolución es modificada o revocada en términos de hacer improcedente la ejecución que se realizó temerariamente por quien sólo tenía un germen de derecho que nunca fructificó y la necesidad de repararlo.
En el caso de Pehuenche ella pidió el cumplimiento del fallo de la Corte de Apelaciones de Talca, que impedía a Colbún operar su embalse bajo la cota 422,3, no obstante encontrarse pendiente en su contra los recursos de casación interpuestos por Colbún S.A. ante la Excma. Corte Suprema, razón por la cual se le exigió rendir fianza de resultas para asegurar el pago de los daños que provocaría si finalmente la supuesta obligación que reclamaba no era real, como finalmente lo declaró la Excma. Corte Suprema. En consecuencia, procede que Pehuenche indemnice a su parte todos los perjuicios ocasionados con su temeraria decisión de exigir el cumplimiento de un fallo no ejecutoriado en aquella parte en que fue finalmente revocado.
Señala que el cumplimiento de la sentencia no ejecutoriada de segunda instancia solicitado por Pehuenche obligó a Colbún a cambiar la cota mínima de operación del embalse de la 397 a la cota 422,30, lo que significó que todo el volumen de agua embalsado entre las cotas 397 y 422,30 mts., unos 560 millones de metros cúbicos de agua, ya no podría ser utilizado para generar energía eléctrica lo que implicó achicar el embalse productivo, aumentando el volumen muerto.
Añade que la reducción en su capacidad de embalse significó para Colbún una menor capacidad de producción de energía hidroeléctrica desde el momento que para ello no podía ocupar agua que estuviera bajo la cota 422,30 debido a que la energía que Colbún produce la inyecta en el sistema interconectado Central y por ello recibe un pago, esta limitación importó para Colbún no poder generar la energía respectiva y, por lo tanto, un menor ingreso que asciende al equivalente en pesos a dos millones de dólares correspondiente al periodo comprendido entre mediados de abril a mediados de mayo de 2001. En dicho lapso Colbún operó a capacidad reducida para no bajar el nivel del embalse de la cota 422,3 de operación, de manera que su producción se vio mermada por esa causa dejando de percibir los correspondientes ingresos por ventas que se vio indebidamente impedida de realizar. Pide se condene a la demandada a pagar la cantidad de dos millones de dólares, como indemnización de los daños y perjuicios sufridos, o la suma que el Tribunal determine con reajustes e intereses y costas.
El demandado reconvencional solicitó el rechazo de la demanda señalando que efectivamente Colbún S.A., junto con deducir los recurso de casación en la forma y en fondo en contra de la sentencia de la Corte de Talca, en presentación separada solicitó que no se llevara a efecto la sentencia mientras Pehuenche S.A. no rindiera fianza de resultas a satisfacción de la Corte de Talca., Pehuenche constituyó la fianza exigida por la Corte de Talca y ejerciendo legítimamente su derecho solicitó el cumplimiento del fallo con citación de la contraria, Colbún se opuso al cumplimiento del fallo deduciendo las excepciones de haber perdido el carácter de ejecutoria la sentencia que se intentaba cumplir y la de pago de la deuda, su parte contestó las excepciones y hasta la fecha no han sido resueltas, por lo que no se llevEl demandado reconvencional solicitó el rechazo de la demanda señalando que efectivamente Colbún S.A., junto con deducir los recurso de casación en la forma y en fondo en contra de la sentencia de la Corte de Talca, en presentación separada solicitó que no se llevara a efecto la sentencia mientras Pehuenche S.A. no rindiera fianza de resultas a satisfacción de la Corte de Talca., Pehuenche constituyó la fianza exigida por la Corte de Talca y ejerciendo legítimamente su derecho solicitó el cumplimiento del fallo con citación de la contraria, Colbún se opuso al cumplimiento del fallo deduciendo las excepciones de haber perdido el carácter de ejecutoria la sentencia que se intentaba cumplir y la de pago de la deuda, su parte contestó las excepciones y hasta la fecha no han sido resueltas, por lo que no se llevó a efecto la sentencia cuyo cumplimiento Pehuenche S.A. solicitó.
Alega el ejercicio legítimo de un derecho por parte de Pehuenche S.A., puesto que conforme lo disponen los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil la ejecución de los fallos procede cuando éstos se encuentran firmes o cuando causan ejecutoria de conformidad a la ley. Ante la existencia de dos sentencias favorables su parte hizo uso, como legítimo vencedor del derecho que confieren expresamente las normas citadas, por lo que su parte se encuentra facultado por una condición objetiva, existencia de una norma que lo autoriza a solicitar el cumplimiento del fallo, como por una condición particular a la situación de la causa, cual es la dictación de dos sentencias favorables para las pretensiones de Pehuenche S.A. Siendo uno de los supuestos esenciales de la responsabilidad extracontractual la existencia de una conducta antijurídica , debe descartarse de plano lo que intenta Colbún a través de la acción reconvencional puesto que el proceder de Pehuenche corresponde al ejercicio legítimo de un derecho consagrado en el ordenamiento jurídico.
Añade que la mera solicitud de ejecución de un fallo que causa ejecutoria no significa ni el cumplimiento del mismo ni la ocasión de un daño, menos cuando la parte vencida se ha opuesto a tal ejecución.
Sostiene que al pedirse la ejecuc ión de una resolución se está solamente dando inicio a un procedimiento contradictorio, bilateral donde se discute la procedencia o no del cumplimiento del fallo e indica que la oposición de Colbún al cumplimiento del fallo es la prueba más clara y evidente de que Colbún no se ha visto obligada a cumplir el fallo y por ende no ha sufrido perjuicios.
Refiere que el legítimo ejercicio de un derecho excluye la posibilidad de dolo o de culpa, pues es la propia ley quien autoriza el cumplimiento de la sentencia, tampoco ha existido daño imputable a su parte. Finalmente refiere que la presente demanda reconvencional constituye un abuso del derecho, puesto que sin fundamento legal ni moral, ha deducido una demanda sin asidero jurídico.
Por sentencia de dieciocho de noviembre de dos mil tres, escrita a fojas 1002, la Jueza suplente del referido tribunal rechazó la demanda de cumplimiento de contrato con indemnización de perjuicios interpuesta por el demandante y desestimó también la acción reconvencional.
Ambas partes se alzaron en contra de dicho fallo, deduciendo además, la demandante recurso de casación en la forma. La Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de uno de agosto de dos mil seis, que se lee a fojas 672, desestimó el recurso de nulidad formal y revocó la sentencia de primer grado en cuanto por ella desestimó íntegramente la demanda de fojas 35 y en su lugar la acogió sólo en cuanto condena a Empresa Eléctrica Colbún Machicura S.A. a pagar a la actora Empresa Eléctrica Pehuenche S.A. la suma de dinero ascendente a $ 3.912.922.590 (tres mil novecientos doce millones novecientos veintidós mil quinientos noventa pesos) más los intereses corrientes para operaciones no reajustables devengados desde la fecha de notificación de la demanda ( 3 de enero de 2002) hasta el pago efectivo, confirmando en lo demás apelado la aludida sentencia.
En contra de esta última decisión la demandada ha deducido recursos de casación en la forma y en el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:
PRIMERO: Que el recurrente sustenta el recurso de nulidad de forma en la causal del Nº 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 170 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la omisión de la decisión del asunto controvertido.
Sostiene que la sentencia recurrida no ha resuelto la controversia sometida al conocimiento de la Corte de Apelaciones por su representada mediante la interposición del recurso de apelación, en aquella parte en la cual el Tribunal a quo rechaza la demanda reconvencional interpuesta, lo que acarrea la nulidad formal de la misma.
La pretensión alegada y expresada en la demanda reconvencional y que fuere rechazada por el Tribunal inferior, era determinar que debido a que Pehuenche solicitó la ejecución del fallo de 29 de enero de 1999, pronunciado por la Corte de Talca estando pendiente la vista de sendos recursos de casación por la Corte Suprema, el que fue acogido dejándose sin efecto la sentencia de segunda instancia y la prohibición de operar su embalse bajo la cota 422,3 metros sobre el nivel del mar, se le impidió operar el embalse bajo dicha cota y generar grandes cantidades de energía eléctrica lo que se traduce en graves daños y perjuicios alegados.
Sin embargo, agrega, el Tribunal ad quem al dictar sentencia sólo indicó: Se confirma en lo demás apelado la aludida sentencia, sin efectuar en su parte expositiva una enunciación breve de la acción deducida por su parte en la demanda reconvencional ni de sus fundamentos, es decir, no proporciona una idea básica de cual es la materia discutida ni existe una decisión por que el fallo en parte alguna se refiere a esa pretensión deducida oportunamente por su parte.
SEGUNDO: Que el asunto controvertido queda fijado en primera instancia por las acciones promovidas por el actor en su demanda y por las excepciones opuestas por el demandado.
En la especie, la sentencia del Tribunal a quo en su parte resolutiva rechazó la demanda reconvencional, decisión que fue confirmada por la sentencia censurada en los siguientes términos: Se confirma en lo demás la aludida sentencia . Luego, a diferencia de lo que expresa el recurrente, es posible advertir que los jueces del grado se pronuncian sobre la acción deducida y sobre todas las excepciones hechas valer en el juicio, con apreciación y pronunciamiento de cada una de ellas, por lo que la causal en estudio deberá desestimarse por no constituir sus fundamentos el vicio invocado.
II.-EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
TERCERO: Que en concepto del recurrente en la sentencia impugnada se ha incurrido en los siguientes errores de derecho, según se pasa a precisar:
11.- Infracción a las normas reguladoras de la prueba artículos 1699, 1700 del Código Civil y artículos 341 y 342 del Código de Procedimiento Civil. La demandada señala que la sentencia impugnada ha sido dictada sin considerar lo dispuesto en la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema de 7 de junio de 2001 ( instrumento público) cuya copia autorizada produce plena prueba por tratarse de un instrumento que se basta asimismo, que resolvió los recursos acogiendo un recurso de casación en el fondo.
Asimismo la sentencia se ha dictado sin tomar en cuenta lo dispuesto en las resoluciones (instrumentos públicos) dictadas por la Excma. Corte Suprema que resolvieron los recursos de aclaración interpuestos por Pehuenche, cuyas copias producen plena prueba.
Refiere que en los considerandos 16º a 20º de la sentencia que acogió el recurso de casación, aparece que la obligación de Colbún es de restituir y no de abastecer las aguas al canal Maule Norte bajo a través de la bocatoma ubicada en el Pretil Colorado y, además, que la obligación no es permanente sino eventual, es decir existe cuando el canal resulte inundado.
Indica que si la sentencia recurrida hubiese ponderado adecuadamente las copias de las sentencias de casación y recursos de aclaración, habría confirmado la sentencia de primer grado que rechazó la demanda de cumplimiento de contrato deducida en su contra.
En segundo lugar, estima que especial relevancia tienen los recursos de aclaración interpuestos por el actor y resoluciones recaídas en ellos, de los cuales claramente se prescindió por parte de los ministros del voto de mayoría para sostener que restituir y abastecer fueron sinónimos para la Corte Suprema y revocar la sentencia de Primera Instancia, acogiendo la demanda de Pehuenche.
Si la resolución que recayó sobre el primer recurso de aclaración se refirió expresamente a que la obligación era de restituir mientras el canal estuviere inundado, carece de todo sentido sostener que restituir y abastecer fueron sinónimos para la Excma. Corte Suprema, desde el momento que si la obligación es de abastecer da lo mismo que el canal esté inundado o no.
Señala que el hacer esa precisión respecto de la inundación del canal sólo se justifica por que la obligación es de restituir las aguas que, al ser inundado el canal por el embalse, no pueden llegar a destino por el canal mismo. De haberse estimado que abastecer y restituir era lo mismo para la Excma. Corte Suprema, carecía de sentido confirmar la sentencia de primera instancia con expresa aclaraciSeñala que el hacer esa precisión respecto de la inundación del canal sólo se justifica por que la obligación es de restituir las aguas que, al ser inundado el canal por el embalse, no pueden llegar a destino por el canal mismo. De haberse estimado que abastecer y restituir era lo mismo para la Excma. Corte Suprema, carecía de sentido confirmar la sentencia de primera instancia con expresa aclaración de que la obligación era de restituir, bastaba con haber confirmado.
Pehuenche reconoció en sus recursos deaclaración el hecho que si las sentencias no eran aclaradas en los términos por ella solicitada, significaba que aún habiendo confirmado la sentencia de primer grado, el ganador del juicio era Colbún S.A., la demandada. Ello fue lo que ocurrió pues la obligación de Colbún no es la que pretendía Pehuenche sino que es mucho menor y limitada a la restitución de agua y condicionada a la inundación del canal Maule Norte bajo, por ello sus recursos fueron rechazados.
Añade que la sentencia impugnada vulneró las normas reguladoras de la prueba al no considerar los instrumentos públicos acompañados en autos y analizados en el considerando 12º de la sentencia de primer grado (sendas resoluciones de la dirección de aguas y Ministerio de Obras Públicas).
Sostener que abastecer y restituir son sinónimos implica desconocer que tales documentos y su valor probatorio del momento que convierte la bocatoma Pretil Colorado en algo distinto de lo que era, una obra de restitución y no de abastecimiento, así convierte los derechos de Pehuenche de no consuntivos en consuntivos.
2.- Violación de las Normas sobre cumplimiento e interpretación de los contratos.
En segundo lugar, estima la recurrente que para la correcta interpretación de los contratos son aplicables las normas de los artículos 1546, 1560 a 1566 del Código Civil y supletoriamente los artículos 19 a 24 del Código Civil.
En relación con los artículos 1560 y 1564 del Código Civil, indica que en el considerando primero letras c) y d) se citan los convenios celebrados entre Pehuenche y Colbún y que en relación al convenio celebrado el 28 de febrero de 1997 se acordó que debía restituirse lo pagado, es deci r , no procedía pago alguno de Colbún a Pehuenche en el evento que: a) se rechazara la demanda o, b) acogiéndose la demanda, ésta no impusiera a Colbún la obligación de abastecimiento permanente al canal Maule Norte Bajo, situacióEn relación con los artículos 1560 y 1564 del Código Civil, indica que en el considerando primero letras c) y d) se citan los convenios celebrados entre Pehuenche y Colbún y que en relación al convenio celebrado el 28 de febrero de 1997 se acordó que debía restituirse lo pagado, es deci r , no procedía pago alguno de Colbún a Pehuenche en el evento que: a) se rechazara la demanda o, b) acogiéndose la demanda, ésta no impusiera a Colbún la obligación de abastecimiento permanente al canal Maule Norte Bajo, situación que se verificó en la especie. Dicho convenio quedó sin efecto firmándose uno nuevo en agosto de 1998, entre las mismas partes, materia y objeto. Este regiría desde el 1 de septiembre de 1998 hasta el 30 de abril de 1999 y atendida su naturaleza y causa, se liberaba de toda obligación de pago a Colbún si la demanda de Pehuenche era rechazada por sentenciajudicial ejecutoriada y/o no se declaraba la obligación de Colbún de abastecer permanentemente el canal Maule Norte bajo , esto es, que aún acogiéndose la demanda, si la sentencia no establecía la obligación de Colbún de abastecer permanentemente al canal Maule norte bajo, ella quedaba libre de toda obligación de pago a Pehuenche.
Tan claro es lo expuesto, que Pehuenche intentó mediante dos recursos de aclaración que la Excma. Corte Suprema modificara lo resuelto en cuanto que la obligación de Colbún es sólo de restitución y de carácter eventual.
Señala que del análisis de los dos convenios suscritos entre las partes y de su correcta interpretación aplicando los artículos 1560 y 1564 del Código Civil , resulta claro que la intención de ambas partes fue que en el evento que se declarara efectivamente, por una sentencia ejecutoriada la obligación de Colbún de abastecer en forma permanente el canal Maule Norte Bajo, existiría la obligación de pagar a Pehuenche, por lo que estima que no se aplicaron dichos preceptos lo que constituye una infracción de ley.
Manifiesta que abastecer y restituir no son sinónimos sino cosas completamente distintas y no puede emplearse uno en lugar de otro sin cambiar el significado de la acción. En el presente caso para restituir el agua, Colbún debe haberla recibido previamente en su embalse, para lo que Pehuenche- que está aguas arriba- debe haberla dejado pasar. Si Pehuenche no dejaba pasar el agua y esta no llega al embalse, mal podría Colbún restituirla, mas cuando el embalse no inunda el canal Maule Norte bajo, a Colbún no le cabe actividad alguna.
Indica que como titular de derechos no consuntivos y de una servidumbre legal para construir el embalse Colbún, la demandada sólo está afecta a la obligación de restitución de caudales y jamás podría imponérsele una obligación de abastecimiento como la que establece el fallo recurrido.
Añade que en los considerandos 16º a 20º de la sentencia de casación, cuyo sentido y alcance es materia de estos autos, aparece que la obligación de Colbún es de restituir.
Sostiene que la sentencia recurrida hace suyo el argumento de Pehuenche y desconoce las normas sobre interpretación y concluye que abastecer y restituir son lo mismo, lo que constituye infracción a los artículos 19 y 20 del Código Civil, al no haberlos aplicado para interpretar los contratos y la sentencia de la Excma. Corte Suprema cuyo alcance se discute en autos.
Las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor conforme lo dispone el artículo 1566 del Código Civil. El convenio celebrado entre las partes es extraordinariamente claro en cuanto a que no genera obligación de pagar suma alguna si la sentencia judicial ejecutoriada no se declaraba la obligación de Colbún de abastecer en forma permanente el canal Maule Norte Bajo, por lo que sorprende la sentencia recurrida cuando, para favorecer la pretensión del acreedor, sostiene que abastecer y restituir son sinónimos, el fallo recurrido viola el artículo 1566 del Código Civil.
Colbún es quien debía pagar a Pehuenche en el evento de declararse su obligación de abastecer permanentemente el canal Maule Norte bajo, por lo que de aceptarse algún grado de ambigùedad de la cláusula que condicionó el pago o de existir dudas en cuanto a si para que procediera el pago bastaba con que se condenara a Colbún sólo a restituir, esta debe interpretarse necesariamente a su favor, atendido su carácter de deudor. La misma norma debe aplicarse para interpretar el fallo de la Excma. Corte Suprema, pues las normas de interpretación de los contratos son también válidas para la interpretación de una sentencia.
En relación al principio de la buena fe, consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, señala que el convenio o contrato de 1998 se celebró para regular la relación entre las partes en el término intermedio entre la interposición de la demanda y su resultado. Pehuenche alegaba que Colbún debía abastecer permanente mente al canal Maule Norte Bajo y por ello necesitaba que su embalse operara sin bajar de la cota 422, 3, lo que generaba una importante merma en la capacidad de producción eléctrica de Colbún al limitarle su embalse en la mitad de su capacidad de regulación y desde luego provocaba importantes perjuicios.
La Excma. Corte Suprema cerró la discusión al resolver que la obligación de Colbún era sólo de restituir las aguas y que dicha restitución sólo le era exigible en el evento y mientras el canal sea inundado por el propio embalse, lo que no ocurre cuando éste está operando bajo la cota 422,3; por lo que el agua suministrada por Pehuenche a Colbún no fue necesaria para ésta y por ello Colbún nada adeuda.
La interpretación que el fallo recurrido efectúa de la sentencia de la Corte Suprema y en cuanto a que abastecer y restituir son lo mismo, viola el principio de la buena fe contractual y se traduce en un enriquecimiento sin causa de Pehuenche a costa de Colbún quien se vería obligada apagar por algo que nunca necesitó.
3. Violación de las normas sobre el modo de cumplir las condiciones de los contratos, establecidas en el Código Civil. Luego, como tercer error de derecho el recurrente invoca la infracción a los artículos 1479,1482, 1483, 1484 y 1485 del Código Civil.
Sostiene que la primera regla que el legislador consagró como modo de cumplir las obligaciones, es la establecida en el artículo 1483 del Código Civil conforme a la cual La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes , norma que no es más que una aplicación del artículo 1560 del Código Civil. En el considerando primero letras c) y d) de la sentencia impugnada se citan los convenios celebrados entre las partes en donde se estipularon las condiciones.
En aquel de 1997, la condición consistía en que debía restituirse lo pagado, es decir no procedía pago alguno de Colbún a Pehuenche en el evento que se rechazara la demanda o que acogiéndose la demanda, ésta no impusiera a Colbún la obligación de abastecimiento permanente al canal Maule Norte bajo, situación que es la que se dio en la especie.
En el segundo convenio de 1998 se liberaba de toda obligación de pago a Colbún si la demanda de Pehuenche, era rechazada por sentencia judicial ejecutoriada y/o no se declaraba la obligación de Colbún de abastecer permanentemente el canal Maule Norte bajo, esto es, que aún acogiéndose la demanda, si la sentencia no establece la obligación de Colbún de abastecer permanentemente al canal Maule Norte bajo, Colbún quedaba libre de obligación de pago.
La segunda regla que el legislador estatuyó como modo de cumplir las condiciones, es la establecida en el artículo 1484 del Código Civil que establece que Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida.
Al analizar el tenor literal de la condición de autos, queda total y absolutamente claro que para que ella se cumpliera debían darse al menos 2 eventos, que Colbún fuese condenado a abastecer de aguas al canal Maule Norte bajo y dos, que esta obligación fuese permanente.
Señala que la Excma. Corte Suprema de 7 de junio de 2001 al dictar la sentencia de reemplazo, confirmó el fallo de primer grado, aclarando cual era la obligación de Colbún, estableciendo definitivamente que el deber de la demandada es la de restitución de las aguas del canal Maule Norte bajo, solicitada como abastecimiento, desde el punto denominado Pretil El Colorado, ubicado en el embalse Colbún de propiedad de la demandada , debiendo esta última disponer para el cumplimiento de dicha obligación de los predios técnicos de ingeniería idóneos para que los derechos de aprovechamiento de aguas de los regantes del referido canal sean satisfechos.
Explica que la sentencia de reemplazo deja expresamente asentado que la obligación de Colbún es la de restituir las aguas utilizadas en la Central hidroeléctrica Colbún a través de la bocatoma el Pretil Colorado y únicamente cuando tenga lugar la inundación del canal Maule Norte Bajo como consecuencia de la operación de la central. En este mismo sentido dice, se pronunció la Excma. Corte Suprema al pronunciarse respecto de los recursos de aclaración el 10 de julio de 2001.
Expresa el recurrente que Colbún nunca ha estado obligada a abastecer el canal Maule Norte bajo y menos permanentemente, sino que únicamente está obligada a restituir las aguas y sólo en el evento que se inundara el canal por las aguas del embalse Colbún y mientras éste esté inundado.
De esta forma no se da ninguno de los dos eventos que el contrato exigía para que se diera por cumplida la condición y naciera la obligación de pago que pretende Pehuenche.
Señala que conforme al artículo 1485 del Código Civil no puede exigirse el cumplimiento de una obligación condicional, sino verificada la condición totalmente. Por lo que aún cuando se aceptara que el fallo de casación y sentencia de reemplazo de la Excma. Corte Suprema habría utilizado las expresionesrestituir y abastecer como sinónimas, igualmente la condición suspensiva a que estaba sujeta la obligación de pago falló y no puede exigirse el cumplimiento de la obligación, pues es claro que de acuerdo a las referidas sentencias la obligación de Colbún no es permanente sino que eventual pues existen sólo en la medida y mientras el canal se encuentre inundado.
Ha quedado como hecho inamovible el que la obligación existe sólo cuando el canal está inundado, pues el fallo no sostiene que la obligación sea permanente y no revoca a la de primera instancia en aquella parte en que ella declara o reconoce como eventual la obligación de Colbún sino que sólo la modifica o revoca en la parte relativa a si los conceptos restituir y abastecer fueron o no utilizados como sinónimos por la Excma. Corte Suprema en las sentencia de casación y de reemplazo. Es así, explica que para la sentencia de primera fueron utilizados como conceptos diversos, para la de segunda como sinónimos. En lo demás esta última confirma la de primera, dentro de ella que la obligación es eventual y no permanente, por lo que en el mejor de los casos se habría verificado sólo uno de los eventos a que estaba sujeta o en que consistía la condición.
4.-En seguida y como cuarto error de derecho la recurrente esgrime que el fallo supone una obligación de abastecimiento contrario a la naturaleza de los derechos y obligaciones que la ley impone a Colbún, en su calidad de titular de derechos no consuntivos y de una servidumbre legal de aguas, infringiendo las normas y principios legales que indica: la restitución y el abastecimiento son instituciones distintas en la legislación del ramo pues por una parte la restitución consiste en l a devolución de caudales que una persona recibe o interrumpe y que la ley le impone en razón de la naturaleza de los derechos de agua y/o en virtud de las normas que regulan y limitan las servidumbres legales de agua y por el contrario, el abastecimiento de agua consiste en la provisión o dotación de los caudales respectivos, que debe provenir de una fuente de abastecimiento , la que sólo puede ser un cauce natural o una obra de regadío y que supone la existencia de un derecho constituido legalmente sobre esas aguas, que permitan reclamar el abastecimiento respectivo.
Indica que como titular de derechos no consuntivos y de una servidumbre legal para la construcción del embalse Colbún, sólo está afecta a una obligación de restitución de caudales y jamás podría suponérsele una obligación de abastecimiento como hace el fallo al considerar sinónimos estos conceptos. El artículo 14 del Código de Aguas define el derecho no consuntivo de que es titular Colbún como aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla .
De otro lado y conforme los artículos 25 y 96 del Código de Aguas, Colbún cuenta con una servidumbre legal para la construcción de sus obras.
Se transcribe en el recurso los preceptos recién citados y el artículo 97 del mismo estatuto jurídico, concluyendo que la obligación del titular de la servidumbre y dueños de las obras respectivas es únicamente restituir los caudales cuyo normal escurrimiento sea interrumpido por sus obras, debiendo construir y operar a su costo y cargo las bocatomas necesarias para efectuar esa restitución.
Añade que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Aguas, aquellas obras hidráulicas que el titular tenga derecho a construir en virtud de los derechos indicados y de la servidumbre analizada y que sobrepasen determinado tamaño deberán ser aprobadas por resolución de la DGA, tal es el caso del embalse Colbún. De acuerdo al artículo 295 del mencionado código el objeto de la aprobación de la DGA es asegurar que estas obras no afecten la seguridad de terceros ni contaminen las aguas. Sin embargo, lo aprobado sigue siendo lo mismo, esto es, una obra emanada del derecho conferido y de la servidumbre legal indicada, por lo que el titular sigue sujeto a los derechos y obligacion es que le corresponden de acuerdo a su naturaleza jurídica propia.
Asevera que en uso de la servidumbre legal referida, en su calidad de titular de derechos no consuntivos y previa autorización de la Dirección General de Aguas, Colbún construyó su embalse de acuerdo al proyecto aprobado por la resolución 008. La construcción del embalse interrumpió el libre escurrimiento de las aguas del canal Maule Norte bajo, inundándolo en sólo 16 KM.
Para solucionar esta situación y obedeciendo el mandato del artículo 97, Colbún construyó la bocatoma pretil colorado que consiste en un túnel que permite conectar los dos tramos Cortados del canal cuando queda a flote y una compuerta que permite regular la restitución de las aguas cuando está inundado. Sostiene que la bocatoma pretil colorado siempre ha sido calificada como obra de restitución, por lo que el fallo al resolver que restituir es sinónimo de abastecer, viola las mencionadas normas.
5.-A continuación sostiene el demandado que una obligación de abastecimiento desde una obra artificial es absolutamente ilegal y vulnera las normas del Código de Aguas que se indican a continuación.
De los artículos 36 inciso segundo, artículo 2 inc. 4º, 30 y 22 todos del Código de Aguas se concluye que constituir, establecer o trasladar derechos de agua a un embalse- que es una fuente artificial de dominio privado- es absolutamente ilegal e infringiría las normas señaladas.
Añade que en este caso, al sostenerse que abastecer y restituir son equivalentes, supondría que Colbún, que tiene la obligación de restituir, tendría también la de abastecer los derechos de agua de los regantes del canal Maule Norte bajo desde el embalse Colbún a través de la bocatoma pretil colorado, la sentencia impugnada ha violado las citadas disposiciones, ya que estaría trasladando la fuente de abastecimiento de los regantes referidos al embalse Colbún
6.-Como sexto error de derecho la recurrente denuncia la violación del derecho de dominio que tiene Colbún sobre su derecho no consuntivo para generar electricidad y el embalse construido al efecto.
Manifiesta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Código de Aguas como se desprende de la resolución 105 de 1982, título constitutivo de los derechos de agua de Colbún, ésta es titular de un derecho no consuntivo de aprovechamiento de aguas permanente y continuo sobre aguas del río Maule para efectos de generación de electricidad en las centrales Colbún y Machicura. Dicha resolución y la norma legal en que se basa sólo obligan a Colbún a restituir las aguas que capta en uso de su derecho a los titulares de derechos consuntivos ubicados aguas abajo.
Colbún es propietario de los derechos de agua no consuntivos y propietarios de las obras del embalse Colbún, construidas por la empresa en ejercicio del derecho antes mencionado. Este derecho de dominioseencuentra reconocido y amparado en los artículos 6º y 9º del Código de Aguas y 582 y 583 del Código Civil y amparado también constitucionalmente en el artículo 19 Nº 24 de la Carta fundamental. Concluye que al establecer el fallo impugnado que restituir y abastecer son sinónimos, supone que debe abastecer desde el embalse Colbún a los regantes del canal Maule Norte bajo, afectando gravemente el derecho de dominio antes indicado y violando las normas legales citadas y al suponer que ColbColbún es propietario de los derechos de agua no consuntivos y propietarios de las obras del embalse Colbún, construidas por la empresa en ejercicio del derecho antes mencionado. Este derecho de dominioseencuentra reconocido y amparado en los artículos 6º y 9º del Código de Aguas y 582 y 583 del Código Civil y amparado también constitucionalmente en el artículo 19 Nº 24 de la Carta fundamental. Concluye que al establecer el fallo impugnado que restituir y abastecer son sinónimos, supone que debe abastecer desde el embalse Colbún a los regantes del canal Maule Norte bajo, afectando gravemente el derecho de dominio antes indicado y violando las normas legales citadas y al suponer que Colbún debe abastecer el canal Maule Norte bajo implicaría imponerle una obligación que no le corresponde, lesionando su derecho de aprovechamiento no consuntivo.
7.- Luego, plantea como séptimo error de derecho que el fallo ha infringido claramente las normas que consagran el principio legal de no dañar a otro y que quien causa daño debe indemnizar, que se indican a continuación.
Sostiene que la sentencia impugnada no se pronunció sobre la controversia planteada por su parte mediante la interposición del recurso de apelación, en aquella parte que se rechaza la demanda reconvencional. En el evento de estimar que la sentencia de segundo grado sí se pronunció sobre el referido recurso de apelación, rechazándolo, por el hecho de decir en lo demás se confirma el fallo apelado , viola el principio de no dañar a otro y que quien causa daño debe indemnizar.
Si bien es verdad que existe una norma legal que permite ejecutar una sentencia no ejecutoriada respecto de la cual se encuentran pendientes recursos de casación, la ley también considera que con ello se puede causar un daño, perjuicio o agravio, razón por la cual la ley prescribe que el recurrente puede exigir a quien pretende ejecu tar una sentencia no ejecutoriada rinda fianza de resultas para asegurar los menoscabos que se generan si el fallo ejecutado es posteriormente modificado o revocado por el Tribunal superior jerárquico. Artículo 773 del Código de Procedimiento Civil con el mismo objeto el artículo 475 del mismo estatuto jurídico exige caucionar las resultas del juicio.
El rechazo de la demanda reconvencional de Colbún afirmándose que no habría hecho ilícito que Pehuenche hubiese ejecutado con dolo o culpa y que no habría norma legal que consagrara la responsabilidad por pedir el cumplimiento de una sentencia que sólo causa ejecutoria, significa no aplicar y por ende una violación no sólo de las normas referidas sino que además de los artículos 2314 y 2329 del Código Civil que consagran el principio de quien irrogue perjuicio a otro debe indemnizar el daño causado, el cual ha de cumplirse por toda persona y que es un criterio rector en materia de responsabilidad civil.El rechazo de la demanda reconvencional de Colbún afirmándose que no habría hecho ilícito que Pehuenche hubiese ejecutado con dolo o culpa y que no habría norma legal que consagrara la responsabilidad por pedir el cumplimiento de una sentencia que sólo causa ejecutoria, significa no aplicar y por ende una violación no sólo de las normas referidas sino que además de los artículos 2314 y 2329 del Código Civil que consagran el principio de quien irrogue perjuicio a otro debe indemnizar el daño causado, el cual ha de cumplirse por toda persona y que es un criterio rector en materia de responsabilidad civil.
Sostiene que el legislador reconoce que la ejecución de una resolución no ejecutoriada puede causar un perjuicio, si con posterioridad dicha resolución es modificada o revocada en términos de hacer improcedente la ejecución que se realizó por quien solamente tenía un germen de derecho que nunca fructiferó y la necesidad de repararlo si ello ocurre
Sostiene que Pehuenche solicitó el cumplimiento del fallo respecto de una sentencia no ejecutoriada, lo que supone de su parte una conducta a lo menos temeraria.
Indica que dicha actuación le provocó serios perjuicios desde que lo obligó a cambiar la cota mínima de operación del embalse de la 397 a la cota 422,30 m.s.n.m.,lo que significó que todo el volumen de agua embalsado entre las cotas 397 y 422,30, unos 560 millones de metros cúbicos de agua, no pudo ser utilizado para generar energía eléctrica , lo que implicó achicar el embalse productivo y aumentar el volumen muerto, lo que redundó en una menor capacidad de producción de energía hidroeléctrica. Explica que la energía que produce Colbún la inyecta al sistema interconectado central y por ello recibe un pago, limitación que le significó un ingreso menor que asciende al equivalente en pesos a dos millones de dólares correspondiente al periodo comprendido entre mediados de abril a mediados de mayo de de 2001, lo que se encuentra acreditado por el informe pericial de fojas 873.
CUARTO: Que, para un adecuado análisis de los errores de derecho que se denuncian, útil resulta tener presente los siguientes antecedentes que obran en autos referidos al expediente seguido entre las mismas partes ante el 4º Juzgado de Letras de Talca Rol Nº 4150, cuya sentencia se encuentra ejecutoriada:
a) en julio de 1996, la Empresa Eléctrica Pehuenche S.A. obtuvo en los autos Rol Nº 4.150 del Cuarto Juzgado de Letras de Talca, una medida prejudicial precautoria consistente en la prohibición impuesta a la Empresa EléctricaColbún Machicura S.A., de suspender el abastecimiento del canal Maule Norte Bajo, debiendo operar el embalse Colbún entre las cotas 436 y 422,3 metros sobre el nivel del mar y entregar las aguas que a éa) en julio de 1996, la Empresa Eléctrica Pehuenche S.A. obtuvo en los autos Rol Nº 4.150 del Cuarto Juzgado de Letras de Talca, una medida prejudicial precautoria consistente en la prohibición impuesta a la Empresa EléctricaColbún Machicura S.A., de suspender el abastecimiento del canal Maule Norte Bajo, debiendo operar el embalse Colbún entre las cotas 436 y 422,3 metros sobre el nivel del mar y entregar las aguas que a éste corresponde por el llamado pretil Colorado. Esta medida se mantuvo posteriormente como precautoria.
Con fecha 28 de agosto de 1996, Pehuenche dedujo demanda en contra de Colbún en la misma causa solicitando que se declarara: 1.- Que es obligación de Colbún el abastecimiento del canal Maule Norte Bajo, desde el punto denominado pretil Colorado ubicado en el embalse Colbún de su propiedad; 2.- Que para estos efectos debe operar el embalse Colbún entre las cotas 436 y 422,5 metros sobre el nivel del mar; 3.- En subsidio, que Colbún debe abastecer al referido canal Maule Norte Bajo, por existir una servidumbre generada de acuerdo con el artículo 881 del Código Civil en relación a los artículos 69, 88 y 108 del Código de Aguas;
b) el 27 de diciembre de 1996 el tribunal de Talca aclaró la medida precautoria señalando que consistía en la prohibición a la Empresa Eléctrica Colbún Machicura S.A. de suspender el abastecimiento del Canal Maule Norte Bajo, debiendo dar cumplimiento a la obligación de abastecer el Canal Maule Norte Bajo con medidas que aseguren plenamente los derechos de aprovechamiento de aguas que correspondan, a su costa y bajo su exclusiva responsabilidad ;
c) Pehuenche y Colbún celebraron el 28 de febrero de 1997 un convenio, que en su cláusula segunda señaló que por el presente acto las partes acuerdan que Pehuenche S.A. preste a Colbún S.A. los servicios necesarios para que ésta pueda generar el volumen de reserva del embalse Colbún que va e ntre las cotas 422,3 m.s.n.m y 397 m.s.n.m. y al mismo tiempo, cumplir con la obligación impuesta por la referida medida precautoria, en tanto ésta se mantenga vigente .
Los servicios requeridos por Colbún S.A. consisten en que si esta empresa, durante el período comprendido entre la fecha de este convenio y el 30 de Septiembre de 1997, hace uso del agua acopiada en ese volumen de reserva y, por esta causa, la bocatoma existente en el pretil El Colorado se encuentra sobre la cota del embalse Colbún, y no pueda ser utilizada para abastecer a los regantes del Canal Maule Norte Bajo, Pehuenche S.A., a requerimiento de Colbún S.A., dejará pasar las aguas que Colbún S.A. le solicite para complementar los derechos que asisten a los referidos regantes.Los servicios requeridos por Colbún S.A. consisten en que si esta empresa, durante el período comprendido entre la fecha de este convenio y el 30 de Septiembre de 1997, hace uso del agua acopiada en ese volumen de reserva y, por esta causa, la bocatoma existente en el pretil El Colorado se encuentra sobre la cota del embalse Colbún, y no pueda ser utilizada para abastecer a los regantes del Canal Maule Norte Bajo, Pehuenche S.A., a requerimiento de Colbún S.A., dejará pasar las aguas que Colbún S.A. le solicite para complementar los derechos que asisten a los referidos regantes.Los valores máximos que podrá requerir Colbún S.A. a Pehuenche S.A. serán aquellos que correspondan a los regantes del Canal Maule Norte Bajo de acuerdo a la aplicación de las disposiciones de la Resolución Nº 105 de la Dirección General de Aguas de fecha 19 de Abril de 1993, considerando además la disponibilidad del río Maule en la bocatoma Maule de la Central Pehuenche .
En el mismo convenio se acordó que las sumas que Colbún S.A. pague a Pehuenche S.A. de acuerdo a las disposiciones del presente convenio, serán restituidas por Pehuenche S.A. en el evento de que por sentencia judicial ejecutoriada se rechace la demanda interpuesta por Pehuenche S.A. en contra de Colbún S.A. ante el Cuarto Juzgado de Talca y/o no se declare en ella que corresponde a Colbún S.A. abastecer permanentemente el Canal Maule Norte Bajo .
Se pactó, asimismo, que El presente convenio regirá desde su fecha y hasta el día 30 de septiembre de 1997. No obstante, el presente convenio terminará anticipadamente en el evento que por sentencia judicial ejecutoriada se rechace la demanda interpuesta por Pehuenche S.A. en contra de Colbún S.A. ante el Cuarto Juzgado de Talca y/o no se declare en ella que corresponde a Colbún S.A. abastecer permanentemente el Canal Maule Norte Bajo ;
d) en agosto de 1998 las partes acordaron un nuevo convenio, (fojas 59) que regiría desde el 1 de septiembre de 1998 al 30 de abril de 1999, que es aquel cuyo cumplimiento se demanda, pactándose que En el evento que por sent encia judicial ejecutoriada se rechace la demanda interpuesta por Pehuenche S.A. en contra de Colbún S.A., ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca y/o no se declare en ella que corresponde a Colbún S.A. abastecer permanentemente el canal Maule Norte Bajo, Colbún no pagará a Pehuenche S.A. por las obligaciones asumidas en el punto 1 suma alguna d) en agosto de 1998 las partes acordaron un nuevo convenio, (fojas 59) que regiría desde el 1 de septiembre de 1998 al 30 de abril de 1999, que es aquel cuyo cumplimiento se demanda, pactándose que En el evento que por sent encia judicial ejecutoriada se rechace la demanda interpuesta por Pehuenche S.A. en contra de Colbún S.A., ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca y/o no se declare en ella que corresponde a Colbún S.A. abastecer permanentemente el canal Maule Norte Bajo, Colbún no pagará a Pehuenche S.A. por las obligaciones asumidas en el punto 1 suma alguna e) el 8 de mayo de 1997, el juez titular del Cuarto Juzgado de Letras de Talca dictó sentencia en la aludida causa declarando que: Se acoge la demanda interpuesta por la Empresa Eléctrica Pehuenche S.A. en contra de Colbún S.A., sólo en cuantodeclaró que es obligación de la parte demandada el abastecimiento del Canal Maule Norte Bajo desde el punto denominado pretil El Colorado, ubicado en el Embalse Colbún de propiedad de la demandada, debiendo esta última disponer para el cumplimiento de dicha obligación de los medios técnicos de ingeniería idóneos para que los derechos de aprovechamiento de agua de los regantes del referido canal sean satisfechos plenamente .
Esta sentencia fue objeto de casación en la forma y apelación por parte de Colbún a la que se adhirió la demandante.
f) la Corte de Apelaciones de Talca, por sentencia de 29 de enero de 1999, rechazó el recurso de casación en la forma y confirmó la decisión de primer grado con declaración de que la demandada, para dar cumplimiento a su deber de abastecer el Canal Maule Norte Bajo desde el punto denominado pretil El Colorado, ubicado en el Embalse Colbún de su propiedad, debe operar el embalse entre las cotas 436 y 422,3 metros sobre el nivel del mar.
En contra de esa decisión Colbún S.A dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo y pidió que no se ejecutara el fallo mientras no se rindiera fianza de resultas.
La Corte de Talca exigió una fianza de $100.000.000 para proceder a la ejecución del fallo, presentando Pehuenche como fiador a Endesa Inversiones Generales S.A., quien efectivamente se constituyó en fiador el 5 de diciembre de 2000;
g) la Excma. Corte Suprema dictó sentencia el 7 de junio de 2001 rechazando el recurso de casación en la forma y acogiendo el de fondo, interpuesto por Colbún S.A.. en los términos que se indicarán más adelante.
En dicho expediente quedaron asentados los siguientes hecho s según aparece del fundamento octavo de la citada sentencia:
a) Por Resolución Nº 105, de 19 de abril de 1983, de la Dirección General de Aguas, se constituyó un derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas superficiales, de ejercicio permanente y continuo, en el río Maule, por un caudal medio anual de 190 metros cúbicos y con un máximo de 280 metros cúbicos, en favor de la Empresa Nacional de Electricidad S.A., en la comuna de Colbún, provincia de Linares; señalándose las aguas que se pretende utilizar en dos centrales hidroeléctricas en serie, Colbún y Machicura, se captarán gravitacionalmente desde un punto ubicado en la ribera izquierda del río Maule, a unos 1.550 metros aguas arriba de la actual bocatoma El Lirio del canal Maule Sur y se restituirán al mismo rió en un punto situado a unos 20 kilómetros aguas abajo del punto de captación y que en el ejercicio del derecho que se constituye, Endesa deberá respetar los derechos de aprovechamiento existentes en el río Maule, de acuerdo a la distribución que efectúa la Junta de Vigilancia. Se indicó en la misma resolución que los derechos consuntivos que debían ser respetados corresponden a diversos valores de caudales según los meses y ellos serán respetados siempre que en el río exista la disponibilidad equivalente; en el evento que esta disponibilidad fuese inferior a los valores de caudales indicados para cada mes, tales derechos equivaldrán a esa disponibilidad, la que se determinará sumando al valor medido en la estación fluviométrica de la Dirección General de Aguas Maule en Armerillo los caudales captados por los canales situados aguas arriba de esta Estación, incluido el canal Melado. La titular del derecho de aprovechamiento, Endesa, tendrá la obligación de restituir en oportunidad sólo los caudales necesarios para que sean respetados los derechos existentes en el río Maule en la forma establecida en esta resolución. La restitución del resto de los caudales se hará de acuerdo con las necesidades de operación del complejo hidroeléctrico Colbún Machicura. La titular del derecho deberá evitar que se produzcan golpes de agua que puedan provocar daños en las bocatomas de los canales existentes aguas abajo del punto de restitución. La titular deberá solicitar a la Dirección General de Aguas, la autorización de construcción de bocatomas y de las obras de embalse, de conducción y de restitución, como, asimismo, la aprobación de los proyectos correspondientes a las modificaciones de obras.
b) Según documentación adjunta a los autos, el 2 de agosto de 1994, Endesa pidió al Director General de Aguas, autorización para modificar cauces naturales y artificiales en la zona del río Maule, con ocasión de la construcción de las Centrales Hidroeléctricas Colbún Machicura, con el objeto de ejecutar las obras del proyecto, entre los cuales figuran los canales de restitución ubicados al Norte del río Maule, mencionándose el canal Maule Norte Bajo. Allí se indicó que todos los cauces artificiales o canales que tienen su bocatoma en el río Maule, en el sector comprendido entre la presa principal del embalse Colbún y la descarga del canal de devolución, sufrirán modificaciones en cuanto a la fuente de sus recursos, debido a que sus bocatomas en el río quedarán inhabilitadas; las nuevas fuentes de alimentación serán el embalse Colbún y la descarga de la Central Machicura. Respecto del canal Maule Norte Bajo, se dijo que debido a que los primeros 16 kilómetros serán inundados por el embalse Colbún, era necesario construir una captación a través del pretil El Colorado para alimentar este canal con aguas de este embalse y a partir de este punto el canal no sufrirá modificaciones. La autorización pedida fue objeto de oposiciones, entre otras, por parte de la Asociación de Canalistas del canal Maule; al efecto, Endesa hizo presente que la única modificación que se efectuará en la red del canal Maule Norte será la inundación de un tramo del canal Maule Norte Bajo en una extensión de 16 kilómetros, razón por la cual los restantes regantes de este canal captarán las aguas desde la bocatoma que Endesa está construyendo en el Pretil El Colorado.
c) en la memoria explicativa del proyecto Colbún de construcción de acueductos, de 21 de noviembre de 1984,c) en la memoria explicativa del proyecto Colbún de construcción de acueductos, de 21 de noviembre de 1984, se señala que en la restitución del riego desde el embalse Colbún, entendiéndose ésta como el conjunto de obras destinadas a reponer el riego de las superficies que deberán abastecerse directamente con aguas del embalse Colbún, se encuentran diversos sistemas de riego, entre los cuales está el del canal Maule Norte Bajo y cuya restitución se materializará mediante una entrega desde el pretil El Colorado.
d) Por Ordinario Nº 32, de 30 de mayo de 1985, la Dirección General de Aguas informó que la solicitud de Endesa para construir acueductos para la instalación de las centrales Colbún Machicura, entre los cuales se mencionó el canal de empalme de la entrega desde el pretil El Colorado al canal Maule Norte Bajo, no merecía reparos y en ella se había considerado en forma correcta todas las entregas de aguas correspondientes a la reposición del riego actual. La referida solicitud de construcción de acueductos fue materia de oposiciones por parte de la Junta de Vigilancia del río Maule y de la Asociación de Canalistas del canal Maule, las que fueron rechazadas por la Dirección General de Aguas, el 23 de marzo de 1994, ya que el referido proyecto no afecta la seguridad de terceros ni produce la contaminación de las aguas.
e) mediante Resolución Nº 008, de 10 de enero de 1985, la Dirección General de Aguas aprobó a Endesa el proyecto de la construcción de las obras correspondientes a los embalses Colbún y Machicura, ubicados a unos 60 kilómetros al sur-oriente de Talca; el embalse Colbún está construido en el lecho del río Maule, con una superficie de 46,6 kilómetros cuadrados y para su formación se construirá una presa principal de tierra de 116 metros de altura y otros muros denominados pretil Norte, que incluye los pretiles El Colorado, Centinela y Secundario y el pretil Sur. La operación de los embalses Colbún-Machicura, que efectuará Endesa, deberá realizarse de modo de respetar los derechos de aprovechamiento existentes en el río Maule, de acuerdo con la distribución que efectúe la Junta de Vigilancia, asegurando que las entregas a los canales se efectuarán a las cotas adecuadas. Tal solicitud de Endesa fue objeto de oposiciones por parte de la Junta de Vigilancia del río Maule y de la Asociación de Canalistas del canal Maule, las que fueron rechazadas por la Dirección General de Aguas, mediante Resolución Nº 1.768, de 13 de noviembre de 1984, en la cual se concluye que la obligación de Endesa es la de respetar los derechos de aprovechamiento existentes en el río Maule y que en el caso que fuera necesario utilizar eventualmente el cauce del río Maule entre la presa y la restit ución, procede que los derechos de aguas que se entregan desde el embalse, sean medidos en las bocatomas de los canales y que las habilitaciones correspondientes sean de cargo de Endesa, pero no se justificaría una mantención permanente para un uso aleatorio. Dicha resolución declaró admisible la parte de las oposiciones referente a las responsabilidades de Endesa en el caso que fuera necesario utilizar eventualmente el cauce del río Maule entre la presa y la restitución y en que se produjeren alteraciones negativas del cauce del río Maule como consecuencia de la interrupción del flujo de sedimentos. Los oponentes dedujeron recurso de reconsideración, el cual fue rechazado, mediante Resolución Nº 97, de 9 de enero de 1985, de la Dirección General de Aguas, siendo, además, objeto de recursos de reclamación ante la Corte de Apelaciones de Talca, el 6 de julio de 1985.
f) por Resolución Nº 1.449, de 12 de septiembre de 1984, la Dirección General de Aguas rechazó las oposiciones de la Junta de Vigilancia del río Maule, de la Asociación de Canalistas del canal Maule y del canal Melado, fundamentándose en que según los últimos antecedentes técnicos entregados por Endesa, no se considera el empleo de elevación mecánica; las dotaciones del canal Maule Alto serían abastecidas por la hoya intermedia entre los puntos en que se solicitan los derechos y la bocatoma Armerillo y los caudales complementarios se entregarían gravitacionalmente desde la captación en el río Maule. El canal Maule Bajo se abastecería directamente desde el embalse Colbún en forma gravitacional.
g) por Decreto Supremo Nº 312, de 10 de octubre de 1984, del Ministerio de Obras Públicas, se constituyeron en favor de Endesa diversos derechos de aprovechamiento no consuntivos, de ejercicio permanente y continuo, entre los cuales figuran 140 metros cúbicos por segundo en el río Maule. Las aguas que se pretendía utilizar en la central hidroeléctrica Pehuenche se captarán gravitacionalmente en los puntos que allí se indican y su restitución se efectuará al río Maule, por su ribera izquierda, a unos 1.000 metros aguas arriba del extremo superior del embalse Colbún, a la cota aproximada de 445 metros sobre el nivel del mar. La empresa titular debería dejar pasar aguas abajo de sus captaciones los caudales necesarios para sat isfacer los derechos de los canales existentes entre el punto de captación en el río Maule y el punto de restitución, de acuerdo con la distribución que efectúe la Junta de Vigilancia del río Maule en cumplimiento de la normativa vigente.
h) por escritura pública de 30 de abril de 1986, la Empresa Nacional de Electricidad S.A., como consecuencia de su división, asignó a la empresa eléctrica Colbún Machicura S.A., el derecho de aprovechamiento no consuntivo sobre aguas superficiales del río Maule, de ejercicio permanente y continuo, para utilizarlo en generación eléctrica en las centrales Colbún y Machicura, por un caudal medio anual de 190 metros cúbicos, con un máximo de 280 metros cúbicos, respetando los derechos de aprovechamiento preexistentes en el río.
h) Que para acoger el mencionado recurso de nulidad de fondo la indicada sentencia señaló (considerandos 16º al 22º):
Que, a su vez, por su resolución Nº8, de 10 de enero de 1985, mencionada en la letra e) del aludido considerando Octavo del presente fallo, la misma autoridad administrativa prestó la aprobación pedida por la Empresa Nacional de Electricidad S.A. para el proyecto de los embalses Colbún y Machicura, el que comprendía Que, a su vez, por su resolución Nº8, de 10 de enero de 1985, mencionada en la letra e) del aludido considerando Octavo del presente fallo, la misma autoridad administrativa prestó la aprobación pedida por la Empresa Nacional de Electricidad S.A. para el proyecto de los embalses Colbún y Machicura, el que comprendía la inundación de los primeros dieciséis kilómetros del canal Maule Norte Bajo por parte del primero de esos embalses y la construcción de una captación a través del pretil El Colorado para alimentar ese canal con aguas del embalse en el evento de tal inundación, después de haber desechado las oposiciones formuladas por la Junta de Vigilancia del río Maule y la Asociación de Canalistas del canal Maule a esa solicitud, por resolución Nº1768, de 13 de noviembre de 1984, posteriormente confirmada por la resolución Nº97, de 9 de enero de 1985;
Que las disposiciones del decreto supremo Nº312, de 10 de octubre de 1984, del Ministerio de Obras Publicas, que concedió a la Empresa Nacional de Electricidad S.A. derechos de aprovechamiento de agua no consuntivos en el río Maule para ser utilizados en la central hidroeléctrica Pehuenche y que se señalan en la letra g) del motivo Octavo de esta sentencia, indicaron los puntos de captación y restitución de las aguas, obligándola a dejar pasar los caudales necesarios para satisfacer los derechos de lo s canales existentes entre ambos puntos, así como los acuerdos adoptados en la Junta Extraordinaria de Accionistas de la misma sociedad anónima que resolvió su división y las estipulaciones del Convenio General celebrado entre esa empresa y la sociedad Colbún S.A. con fecha 7 de octubre de 1986, según aparece de las copias aparejadas a los autos, no modificaron la forma como debía darse cumplimiento a la restitución de las aguas utilizadas en el ejercicio de los derechos no consuntivos de agua, con motivo de la inundación parcial del canal Maule Norte Bajo causada por la operación del embalse Colbún y que se había establecido en el acto de constitución de los derechos de aprovechamiento de la recurrente;
Que de lo expresado en los considerandos precedentes, resulta que la obligación de Colbún Machicura S.A. de restituir las aguas comprendidas en su derecho de aprovechamiento no consuntivo, que le corresponde como sucesora de la Empresa Nacional de Electricidad, no puede sino hacerse efectiva en la forma dispuesta en el acto administrativo de constitución de esos derechos, esto es, la citada resolución Nº105, de 19 de abril de 1983, de la Dirección General de Aguas, que solamente contempló que ella se llevara a cabo a través del pretil El Colorado, en caso de que produjera la inundación del canal Maule Norte Bajo con las aguas del embalse;
Que, en efecto, atendida la índole de bienes nacionales de uso público de las aguas sobre las cuales recae el derecho de aprovechamiento concedido en la especie, el ejercicio de las facultades y el cumplimiento de las obligaciones que envuelve este derecho, debe llevarse a cabo precisamente en los términos impuestos por el acto de la autoridad estatal competente que lo otorgó y que encerraba el deber de respetar los derechos de aguas preexistentes de los regantes del canal el Maule, los que no habrían sido alterados por la posterior concesión de otros derechos de aprovechamiento en el mismo río, ni con la división en dos empresas de la sociedad titular primitiva de tal aprovechamiento no consuntivo;
Que, como quiera que según la aludida resolución Nº105, de 19 de abril de 1983, la restitución de las aguas utilizadas en la central hidroeléctrica Colbún, a través del pretil El Colorado, se encuentra condicionada a que tenga lugar la inundación de canal Maule Norte Bajo como consecuencia de la operación de la central, no es posible fijar una cota determinada para la explotación permanente del embalse, porque ello importaría transformar una obligación que tiene carácter condicional, en la medida que está sujeta a una situación eventual, modificando con ello impropiamente la fuente del derecho de aprovechamiento de aguas no consuntivo constituido justamente para la construcción y explotación de una central hidroeléctrica;
Que en la medida en que el fallo impugnado con el recurso de autos ha establecido que la explotación del embalse Colbún debe ejecutarse a una cota no inferior a 422,3 metros de altura sobre el nivel del mar, con el objeto que la entrega de aguas al canal Maule Norte Bajo se practique a través del pretil El Colorado de esa obra hidráulica, ha desconocido los términos de la restitución de las aguas impuestos por el acto de constitución del derecho de aprovechamiento de aguas de la recurrente sancionado mediante la mencionada resolución Nº105, de 19 de abril de 1983, de la Dirección General de Aguas, que no consultó tal exigencia específica, la que tampoco se consigna en ninguno de los demás actos de la autoridad referentes a la materia;
Que, como consecuencia del error de derecho descrito en los considerandos que anteceden, la sentencia recurrida aparece pronunciada en contravención de lo prescrito en los artículos 14 y 20 del Código de Aguas, que hacen obligatorio estarse a las disposiciones del acto de la autoridad administrativa que constituye originalmente un derecho de aprovechamiento no consuntivo, lo que los sentenciadores de la instancia no hicieron al dictar ese fallo e imponer una exigencia no prevista en dicho acto para los efectos de la restitución de las aguas utilizadas en la operación del embalse Colbún;
i) Que la sentencia de reemplazo, confirmó la sentencia apelada de 8 de mayo de 1997 de la Corte de Apelaciones de Talca, precisándose que la obligación de la demandada es la de restitución de las aguas del canal Maule Norte Bajo, solicitada como abastecimiento, desde el punto denominado Pretil El Colorado, ubicado en el embalse Colbún, de propiedad de la demandada, debiendo esta última disponer para el cumplimiento de dicha obligación de los medios técnicos de ingeniería idóneos para que los dere chos de aprovechamiento de aguas de los regantes del referido canal sean satisfechos ;
j) Dicha sentencia fue objeto de sendos recursos de aclaración deducidos tanto por la demandante como la demandada, que fueron desestimados por la Excma. Corte suprema en virtud de los siguientes fundamentos: Que, en efecto, en la decisión confirmada por la sentencia de segundo grado dictada por este tribunal, luego de invalidar la emitida por la Corte de Apelaciones de Talca, se estableció ... Endesa contrajo la obligación de restituir aquellas aguas que usaba en el proceso de generacióneléctrica del embalse Colbún a través de una bocatoma ubicada en el Pretil Colorado, obligación que posteriormente fue traspasada a la empresa demandada... , también se asentó que ...tal obligación reviste el carácter de permanente... .
Que la permanencia aludida emana de la circunstancia de que el Canal Maule Norte Bajo resulte inundado en 16 kilómetros, según aparece de los antecedentes reseñados en el motivo vigésimo cuarto de la sentencia de primera instancia y octavo del fallo de casación y cuando esta inundación efectivamente se produzca, evento en el cual la demandada debe disponer de los medios técnicos adecuados o idóneos para restituir las aguas a los regantes de dicho Canal, garantizándoles los derechos de aprovechamiento por ellos constituidos, en la forma que resulte pertinente.
Que, por otro lado, ha de consignarse que el segundo párrafo del fundamento vigésimo octavo de la sentencia de primera instancia dice relación con el análisis de la prueba testimonial rendida en autos y en él no se contiene decisión alguna. Asimismo, el motivo vigésimo sexto se refiere a la obligación contraída por Endesa, esto es, la de restitución en el evento de inundarse los 16 kilómetros aludidos del canal Maule Norte Bajo, de manera que no se divisa motivo para su eliminación.
Que en lo atinente a las costas, también aparece claro que se ha eximido de ellas en el recurso de casación, sin perjuicio de la imposición de las mismas en el fallo reproducido y relativas a la causa.
QUINTO: Que de lo expuesto por el recurrente aparece que el fundamento que aquel ha tenido para impugnar por la vía de la nulidad l a decisión de los jueces de fondo, lo construye por una parte, sobre la base de que las expresiones restituir y abastecer no son lo mismo ni tampoco lo fueron para la Excma. Corte Suprema y que; en consecuencia no se cumplió la condición a que estaba sujeta la obligación de Colbún para con Pehuenche, sino por el contrario se encontraba fallida y de otro lado, que la demandada reconvencional es responsable de indemnizar los perjuicios sufridos por Colbún, como consecuencia de haber solicitado el cumplimiento de una sentencia no ejecutoriada, cuestiones que no habrían sido consideradas por los sentenciadores incurriendo en los errores de derecho denunciados.
SEXTO: Que la sentencia impugnada para revocar la de primer grado en aquella parte que desestimó la demanda principal señaló (considerandos 14º, 15º,16º,17º, 18 y 19º)
Que la obligación de pago de Colbún quedó sujeta a una condición, a saber, que se acogiera la demanda deducida por Pehuenche en contra de Colbún ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca y/o se declarara que corresponde a Colbún abastecer permanentemente el Canal Maule Norte Bajo.
Que tal condición, en cualquiera de sus dos hipótesis, se encuentra cumplida. Desde luego, la sentencia de primer grado, que la Corte Suprema confirmó mediante su sentencia de reemplazo, condenó a Colbún con costas, por lo que de acuerdo al artículo 144 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que esta última persona jurídica fue vencida totalmente en el pleito. A ello hay que agregar que por la señalada sentencia de reemplazo se modificó el considerando octavo de la sentencia de primer grado, intercalando las voces o restituir entre las palabras abastecer y debidamente , quedando el fundamento de la siguiente manera: Que dilucidado lo anterior, es menester determinar si la obligación de Colbún de abastecer o restituir debidamente al Canal Maule Norte Bajo . En el considerando 29º, el fallo de la Excma. Corte Suprema de Justicia insertó la frase o la restitución de las aguas al entre las palabras abastecimiento y canal , con lo cual dicho razonamiento quedó d el siguiente modo: Que así las cosas procede acoger la demanda entablada en autos por la Empresa Eléctrica Pehuenche S.A. en cuanto a declarar que es obligación de la demandada el abastecimiento o la restitución de las aguas al canal Maule Norte Bajo, desde el punto denominado pretil Colorado
Que lo anterior es indiciario de que para la Excma. Corte Suprema de Justicia, restitución y abastecimiento son términos equivalentes, son sinónimos, en lo que se refiere a la obligación de la demandada de entregar las aguas a los regantes del Canal Maule Norte Bajo en el pretil Colorado en el embalseColbún, de su propiedad. Consecuentemente, al cumplirse la condición prevista en el pacto de agosto de 1998, agregado a fojas 59, nace la obligación de Colbún de pagar a Pehuenche la suma de dinero que resulte de valorizar la energía eléctrica que la actora no pudo efectivamente generar como consecuencia del servicio prestado a la demandada.
Que en su demanda de fojas 35, Pehuenche demandó la suma de $3.932.503.000, o la que el tribunal determinara, por la prestación de servicios que detalla y a la que antes ya se ha hecho referencia, esto es, dejar pasar las aguas del río Maule que Colbún solicitara para abastecer los derechos de los regantes del Canal Maule Norte Bajo, a quienes Colbún debe restituirles o abastecerles en el punto denominado Pretil Colorado, ubicado en el Embalse Colbún, de propiedad de la demandada, acción que, obviamente, impidió a Pehuenche la captación de dichas aguas para utilizarlas en la generación de energía eléctrica. Desde luego, cabe señalar que no ha sido objeto de controversia el que la actora efectivamente cumplió con la obligación antes referida.
Del informe pericial de fojas 714 a 804, elaborado por el Ingeniero Civil Electricista don Germán Guerrero Fuenzalida, apreciado de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se hace completa prueba para establecer que el valor total de la prestación de servicios antes referida tiene un valor de $3.912.922.590. Cabe destacar, por lo demás, que ninguna de las partes hizo uso de la citación que el tribunal confirió a fojas 807 respecto de este informe.
SEPTIMO: Que la sentencia del tribunal a quo, que el fallo censurado hizo suyo para desestimar la demanda reconvencional deducida por Colbún S.A. so stuvo: Que no puede existir una obligación indemnizatoria sin que exista un hecho ilícito; que Pehuenche hubiere ejecutado con dolo o culpa; ya que no existe norma legal alguna que contemple la supuesta responsabilidad objetiva; esto es, por la sola circunstancia de solicitar el cumplimiento de la sentencia y en todo caso de existir algún daño, éste emanaría del propio actuar de Colbún; razón por la que se rechazará la indemnización de perjuicios solicitada reconvencionalmente; ya que Pehuenche ha ejercido un derecho legítimo al pedir la ejecución de una resolución judicial
OCTAVO: Que en relación al primer yerro que se le imputa a la sentencia y que dice relación con las normas reguladoras de la prueba cabe señalar que del examen de los fundamentos del recurso, contenedores de los basamentos jurídicos de las violaciones de las leyes reguladoras de la prueba denunciadas, pone de manifiesto que lo que realmente subyace tras tales acusaciones es una disconformidad del litigante con la ponderación y la omisión de ella en relación a los instrumentos públicos aparejados en autos, sentencia de casación de la Excma. Corte Suprema y resoluciones recaídas en los recursos de aclaración.
De lo expresado precedentemente, resulta evidente que el recurso no podrá prosperar por las razones que se desarrollan a continuación.
Al efecto, es necesario tener en cuenta que la naturaleza y fines propios del recurso de casación en el fondo exigen restringir su procedencia por infracción a normas reguladoras de la prueba sólo a aquellos casos en que, al resolver la controversia, los jueces del fondo se han apartado del onus probandi legal, han admitido medios de prueba excluidos por la ley o han desconocido los que ella autoriza, o en que se ha alterado el valor probatorio fijado por la ley a las probanzas aportadas al proceso.
Se ha precisado con insistencia que tales leyes reguladoras constituyen normas básicas de juzgamiento, que contiene deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los jueces del fondo son soberanos para apreciar las pruebas dentro del marco establecido por las normas pertinentes. Por ello, no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación las decisiones de los sentenciadores basadas en disposiciones que entregan l ibremente la justipreciación de los diversos elementos probatorios. (SCS, 11.09.2007, Rol Nº. 3249-06)
NOVENO: Que, en este contexto y en relación a los preceptos que el recurrente estima vulnerados, el artículo 341 del Código Adjetivo señala cuales son los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio y en la especie, los jueces del fondo no se han negado a aceptar ningún medio de prueba ni han admitido medios de prueba excluidos por la ley, el artículo 342 del mismo estatuto jurídico, establece en su numeral 2º que son instrumentos públicos las copias dadas con los requisitos que lasleyesprescriban y no se ha desconocido, como lo señala el recurrente el carácter de instrumento público de la sentencia de 7 de junio de 2001 emanada de esta Excma. Corte Suprema. En lo que toca a los supuestos yerros en la aplicación de los artículos 1699 y 1700 del Código Civil, dichos preceptos definen al instrumento público y señalan los casos en que la escritura pública hace plena fe.
De la lectura del recurso aparece claro que este precepto ha sido mencionado con el propósito de que se lleve a cabo por la Corte una nueva valoración de las probanzas, precisamente la documental, distinta de la ya efectuada por los jueces del mérito, actividad que resulta extraña a los fines de la casación en el fondo.
DECIMO: Que los sentenciadores no han invertido el peso de la prueba, no han rechazado pruebas que la ley admite ni han aceptado otras que la ley rechaza, ni han desconocido, tampoco, el valor probatorio de las distintas probanzas producidas en autos. Se trata, en definitiva, sólo de un problema de apreciación de la prueba, materia sobre la cual los jueces del fondo tienen poder soberano para juzgar (SCS,09.01.1965, R.,t.62, secc.4, pág.3; SCS, 24.09.1969, R.,t.66, secc. 4, pag.254; SCS10.01.1973, R.,t.760,secc 4, pág.25 ; SCS, 13.12.1976, R., t 73,secc 4,pág 295 ; SCS,16.08.2006, Rol 1270-04), razón por la cual este motivo de casación será desestimado.
UNDECIMO: Que, luego, entiende infringido el recurrente las normas sobre cumplimiento e interpretación de los contratos, puesto que a su entender del análisis de los dos convenios suscritos entre las mismas partes, 28 de febrero de 1997 y agosto de 1998- sobre una misma materia y para un mismo objeto y de su correcta interpretación, aplicando los artículos 1560 y 1564 del Código Civil, resulta claro que la intención de ambas partes fue que, sólo en el evento de que se declarara efectivamente por sentencia ejecutoriada la obligación de Colbún de abastecer en forma permanente al canal Maule Norte bajo, existiría la obligación de pagar a Pehuenche y que en la especie esta Corte Suprema habría señalado que la obligación de la demandada Pehuenche es de restituir las aguas más no de abastecer.
DUODECIMO: Que para resolver adecuadamente la cuestión sometida a la consideración de este tribunal, es preciso, previamente, tener en cuenta que la interpretación de los contratos queda dentro de las facultades propias de los magistrados de la instancia, los que pueden ser revisados por esta Corte de Casación sólo en el evento que por tal labor se desnaturalice el acuerdo al que ellas han llegado, transgrediéndose con lo anterior la ley del contrato prevista en el artículo 1545 del Código Civil, además, de las disposiciones pertinentes a la interpretación de los contratos. Ello ocurre, ciertamente, cuando se alteran las consecuencias de cláusulas respecto de las que no existe controversia en la forma en que se pactaron, desnaturalizándolas y, en tales circunstancias, "el poder soberano de los jueces del pleito para establecer los hechos de la causa, no puede extenderse a su apreciación jurídica y a la determinación de la ley que les sea aplicable; y por consiguiente la ilegal apreciación de las cláusulas del contrato y las erróneas consecuencias que de esta ilegal apreciación deduzcan los jueces del pleito deben ser sometidas a la censura de la Corte Suprema por medio del recurso de casación por violación del artículo 1545, o sea por violación de la ley del contrato" (Luis Claro Solar, Derecho Civil Chileno y Comparado, pág. 474).
DECIMO TERCERO: Que la competencia de la Corte Suprema al conocer del recurso de casación en el fondo se refiere al establecimiento de un error de derecho que, al tener influencia substancial en lo dispositivo de la sentencia, permite sea acogido, ya que es el legislador quien, por este medio, cuida se respete su voluntad, pero más que eso, la soberanía que importa la dictación de las leyes, agregando un objetivo unificador de la jurisprudencia, que pretende dar certeza y seguridad jur ídica a las personas al interior del Estado, todo lo cual no puede ser desatendido.
DECIMO CUARTO: Que el acuerdo cuyo cumplimiento se demanda en estos autos es aquel de agosto de 1998, que rigió entre desde el 1 de septiembre de 1998 al 30 de abril de 1999 y como se reseñó en la letra d) del motivo cuarto de este fallo, en éste se pactó que En el evento que por sentencia judicial ejecutoriada se rechace la demanda interpuesta por Pehuenche S.A. en contra de Colbún S.A., ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca y/o no se declare en ella que corresponde a Colbún S.A. abastecer permanentementeel canalMaule Norte Bajo, Colbún no pagará a Pehuenche S.A. por las obligaciones asumidas en el punto 1 suma alguna
DECIMO QUINTO: Que cabe dejar establecido que durante la sustanciación de la presente causa no se ha suscitado controversia alguna, sobre el sentido y alcance del convenio cuyo cumplimiento se demanda, pero sí sobre la sentencia ejecutoriada recaída en el Rol Nº 4150 del Cuarto Juzgado de Letras de Talca.
En efecto, el acuerdo que motiva la presente acción señala que Colbún debe pagar a Pehuenche cumplida que sea una o ambas de las siguientes condiciones: si se acoge la demanda deducida por Pehuenche en contra de Colbún y/o se declara que corresponde a Colbún abastecer permanentemente el canal Maule Norte Bajo.
En la especie, resulta evidente, al tenor de lo reseñado en el fundamento cuarto que la demanda deducida por Pehuenche SA ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca, fue acogida con costas, decisión que fue confirmada con declaración a través de la sentencia de reemplazo dictada por la Excma. Corte Suprema, precisando que la obligación de la demandada es la de restitución de las aguas del canal Maule Norte bajo, solicitada como abastecimiento.
DECIMO SEXTO: Que tal como concluyen los jueces del grado esta Corte al pronunciase sobre los recursos de casación en la forma y en el fondo recaídos en el Rol 4150 del tantas veces citado Tribunal de Talca, concluyó que las expresiones restituir y abastecer para los efectos de la materia que se discute en autos son sinónimos, ello se desprende no solo de los antecedentes citados en la letra g) del fundamento cuarto que precede, referidos a la constitución del derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas de Endesa y las so licitudes y autorizaciones para las instalaciones de las centrales Colbún Machicura; sino también de los siguientes circunstancias:
a) las letras b) y c) del considerando 8º de la sentencia de casación de la Excma. Corte Suprema donde expresa que en la restitución del riego desde el embalse Colbún, entendiéndose ésta como el conjunto de obras destinadas a reponer el riego de las superficies que deberán abastecerse directamente con aguas del embalse Colba) las letras b) y c) del considerando 8º de la sentencia de casación de la Excma. Corte Suprema donde expresa que en la restitución del riego desde el embalse Colbún, entendiéndose ésta como el conjunto de obras destinadas a reponer el riego de las superficies que deberán abastecerse directamente con aguas del embalse Colbún, se encuentran diversos sistemas de riego entre los cuales está el del canal Maule Norte bajo y cuya restitución se materializará mediante una entrega desde el pretil El Colorado .
b) el motivo décimo octavo de la sentencia de casación donde se dice: Que de lo expresado en las considerandos precedentes, resulta que la obligación de Colbún Machicura S.A de restituir las aguas comprendidas en su derecho de aprovechamiento no consuntivo, que le corresponde como sucesora de la Empresa Nacional de Electricidad, no puede sino hacerse efectiva en la forma dispuesta en el acto administrativo de constitución de esos derechos, esto es, la citada resolución Nº 105, de 19 de abril de 1983, de la Dirección General de Aguas, que solamente contempló que ella se llevara a cabo a través del pretil El Colorado, en caso de que produjera la inundación del canal Maule Norte Bajo con las aguas del embalse
c) En la sentencia de reemplazo de 7 de junio de 2001, al intercalar en las consideraciones 28º y 29º de la sentencia de la Corte de Talca las frases o restituir entre las palabras abastecer y debidamente y o la restitución de las aguas al.. entre las palabras abastecimiento y canal , respectivamente.
d) en el considerando segundo de la resolución de 10 de julio de 2001 que se pronuncia sobre los recursos de aclaración deducidos en contra de la sentencia de reemplazo de la sentencia de esta Corte en que se expresa: Que , en efecto, en la decisión confirmada por la sentencia de segundo grado dictada por este Tribunal, luego de invalidar la emitida por la Corte de Apelaciones de Talca, se estableció d) en el considerando segundo de la resolución de 10 de julio de 2001 que se pronuncia sobre los recursos de aclaración deducidos en contra de la sentencia de reemplazo de la sentencia de esta Corte en que se expresa: Que , en efecto, en la decisión confirmada por la sentencia de segundo grado dictada por este Tribunal, luego de invalidar la emitida por la Corte de Apelaciones de Talca, se estableció Endesa contrajo la obligación de restituir aquellas aguas que usaba en el proceso de generaci ón eléctrica del embalse Colbún a través de la bocatoma ubicada en el Pretil Colorado, obligación que posteriormente fue traspasada a la empresa demandada.. , también se asentó que tal obligación reviste el carácter de permanente .
DECIMO SÉPTIMO: Que en consecuencia, no ha habido controversia respecto de las cláusulas del convenio cuyo cumplimiento se demanda, no se han alterado las consecuencias de las mismas ni éstas se han desnaturalizado, por lo que los jueces del fondo al resolver como lo hicieron, esto es, que las expresiones restituir y abastecer son sinónimos, para luego concluir que se cumplió con las condiciones establecidas en el acuerdo para que Colbún cumpla con lo pactado, no se han cometido los errores de derecho que el recurrente denuncia en relación a las reglas de interpretación de los contratos ni de la ley.
DECIMO OCTAVO: Que en relación a la violación a las normas sobre el modo de cumplir las condiciones de los contratos, reitera el demandado que no se da ninguno de los dos eventos que el contrato exigía para que se diera por cumplida la condición y naciera la obligación de pago que pretende Pehuenche y aún cuando se aceptara que en el fallo de casación y de reemplazo de la Corte Suprema se habrían utilizado como sinónimas las expresiones restituir y abastecer, igualmente la condición suspensiva a la que estaba sujeta la obligación de pago falló y no puede exigirse el cumplimiento de la obligación, toda vez que es claro que de acuerdo a las referidas sentencias la obligación de Colbún sea de abastecer o restituir, no es permanente sino eventual, existe en la medida y mientras el canal se encuentre inundado.
DECIMO NOVENO: Que para desestimar este capítulo de impugnación, baste decir tal como lo concluyeron los jueces del grado que la condición en cualquiera de las dos hipótesis se encuentra cumplida, esto es, se acogió la demanda deducida por Pehuenche en contra de Colbún en el mencionado Rol Nº 4150 y se declaró que Colbún debe abastecer permanentemente el canal Maule Norte Bajo. En efecto, la sentencia de reemplazo de este Tribunal reprodujo la sentencia de primer grado la que en su considerando vigésimo octavo señala que es menester determinar si la obligación de Colbún de abastecer o restituir debidamente el canal Maule Norte bajo con las aguas necesarias a fin de no vulnerar el derecho de aprovechamiento de los regantes, tiene el carácter de permanente o meramente eventual y en este último caso, si dicha obligación cesaría cuando la cota del embalse sea inferior a 422,3 m.s.n.m y a continuación establece: De los títulos examinados y demás antecedentes concomitantes a ellos se infiere que tal obligación reviste el carácter de permanente y por consiguiente está impedida la demandada de exonerarse de tal obligación cuando la cota de su embalse sea menor que la indicada y en tal evento deberá disponer de los medios técnicos indispensables para que los derechos de los regantes no sean perturbados.. . De otro lado la hipótesis de inundación del canal ya se produjo, según lo da por establecido la letra b) del considerando 8 de la sentencia de casación y reproducido en la letra g) del fundamento cuarto de este fallo letra b).De consiguiente, ninguna infracción se ha producido en relación a las normas que se denuncian como transgredidas.
VIGESIMO: Que las causales cuarta, quinta y sexta del recurso de nulidad de fondo esgrimidas por el recurrente y que dice relación con la infracción a los artículos 6, 9, 14, 25, 96, 97 N º 1, 294 y 295; 36 inciso segundo, 30 y 22 del Código de Aguas 582 y 583 del Código Civil y 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, se sustentan en que el fallo le impone una obligación de abastecimiento contraria a la naturaleza de los derechos y obligaciones que le asigna la ley, en su calidad de titular de derechos no consuntivos y de una servidumbre legal de aguas, y; en que la sentencia establece una obligación de abastecimiento desde un causa artificial, lo que sería ilegal, serán desestimadas, en primer lugar, porque estos mismos errores de derecho se le imputaron a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, recaída en el Rol Nº 4150 (considerando séptimo) y en consecuencia fue materia discutida y resuelta en dicho Rol. En segundo lugar, porque la controversia quedó fijada en en el periodo de discusión a través de los pertinentes escritos de demanda y contestación; la que versa sobre el cumplimiento de un convenio suscrito por las partes y una demanda reconvencional sobre indemniz ación de perjuicios, materia que no se relaciona con el sentido y alcance de los títulos de los derechos de aprovechamiento de aguas de las partes. Que en fin, no se divisa cómo los jueces del grado al acceder a la demanda de cumplimiento de contrato ha conculcado el derecho de dominio de la demandada.
VIGESIMO PRIMERO: Que finalmente el recurrente pretende que al desestimar la demanda reconvencional, los jueces del grado transgredieron los principios generales de no dañar a otro y que todo quien irrogue perjuicio a otro debe indemnizar el daño causado y los artículos 773, 475, 2314 y 2329 del Código de Procedimiento Civil, puesto que a su entender el actor debe indemnizarle los perjuicios que su parte sufrió a consecuencia de haber solicitado el cumplimiento incidental del fallo, que causa ejecutoria y que en la parte respecto de la cual solicitó su cumplimiento, fue revocada.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que para resolver sobre dichas infracciones conviene tener presente lo expuesto en las letras e), f), g) e i) del considerando cuarto que precede. En la especie, Pehuenche en el ejercicio legítimo de un derecho y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicitó el cumplimiento de una sentencia favorable que causaba ejecutoria de conformidad con la ley, dentro del plazo de citación la demandada opuso excepciones al cumplimiento del fallo.
Para que proceda la indemnización de perjuicios es menester que exista una acción u omisión culpable, daño a la víctima, relación de causalidad entre una y otra. Sin embargo, en el caso de marras no ha existido por parte del demandado reconvencional ninguna conducta ilícita, por el contrario, ha ejercido un derecho consagrado en la legislación lo que descarta la existencia de dolo o culpa, razón por la cual los jueces del mérito no han cometido error de derecho al desestimar dicha acción, por el contrario han hecho una correcta aplicación de las normas legales atingentes al caso de marras.
VIGESIMO TERCERO: Que, por consiguiente, el recurso de casación en el fondo, al igual que el de forma, debe ser desechado.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 765, 766, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos en lo principal y primer otrosí de la presentación de fojas 683, por el abogado don Gerardo Otero Alvarado, en representación de la demandada, en contra de la sentencia de treinta y uno de agosto de dos mil seis, escrita de fojas 672.
Redacción a cargo del abogado integrante señor Fernando Castro
Regístrese y devuélvase.
Nº 6035-06.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Muñoz G. y Sra. Margarita Herreros M. y Abogados Integrantes Sres. Fernando Castro A. y Hernán Álvarez G.
No firma el Abogado Integrante Sr. Castro, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizado por la Secretaria Suplente Sra. Beatriz Pedrals García de Cortazar.
Sentencia Corte de Apelaciones
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